六、关于规制垄断协议的程序机制
毋庸讳言，目前的草案有一个明显的不足是重实体轻程序。这一不足在草案的垄断协议部分尤为严重，最为典型的条文即是草案第十条。对于豁免的实体条件，该条明确规定了6种具体情形；[6]然而，对于豁免的程序条件，该条仅仅规定了经营者的举证义务，即“经营者能够证明达成的协议是为实现下列目的之一，并且不会严重限制相关市场的竞争，能够使消费者分享由此产生的利益的，不适用本法第七条、第八条的规定：……”。除此之外，草案未有供给其他程序规则。然而，豁免程序是由执法机构在查处涉嫌违法的垄断协议的过程中启动？还是基于经营者的主动申请而启动？从草案的文本中解读不出答案。不同的程序设计必然产生不同的法制效果。针对这种语焉不详的情形，在现实经济生活中，莫衷一是的法律程序，极有可能激发经营者心存的侥幸心理。
与我国反垄断法草案形成鲜明对比的是，几乎所有其他国家或地区的
反垄断法中都有较为完善周延的程序性规定。例如，联合国贸易和发展会议提供的《竞争法范本》针对限制竞争协议的豁免在第三章中规定，限制性协议或安排“若事先妥为申报，且系由受有效竞争支配的企业所为，经竞争主管官员认定协议在整体上将会产生净公共利益时，可予以批准或豁免”；再如，我国台湾地区《公平交易法》第十四条明确规定，联合行为的豁免必须“申请中央主管机关许可”，第十五条针对联合行为许可之附加条件、限制或负担作了如下规定，“中央主管机关为前条之许可时，得附加条件或负担。许可应附期限，其期限不得逾三年；事业如有正当理由，得于期限届满前三个月内，以书面向中央主管机关申请延展，其延展期限，每次不得逾三年”，第十六条则针对许可之撤销、变更明确规定，“联合行为经许可后，如因许可事由消灭、经济情况变更或事业逾越许可之范围行为者，中央主管机关得废止许可、变更许可内容、命令停止、改正其行为或采取必要更正措施”。本人认为，联合国贸易和发展会议和我国台湾地区设计的程序规则极具借鉴价值。
本人要强调的是，程序性规则的明确和完备，是程序正义的基础和体现。改变重实体轻程序的立法观念，增加程序性规则，是进一步修正
反垄断法草案必须正视的重要课题。
【注释】 在传统的市场经济国家，
反垄断法主要规制经济性垄断，即垄断协议、滥用市场支配地位及经营者集中。在我国及其他经济转型国家，
反垄断法除规制经济性垄断之外，还规制以滥用行政权力为标志特征的行政性垄断。
本文中所述评的《
反垄断法（草案）》系指2006年6月16日由国务院提请全国人大常委会审议的文本,即第一次审议稿。
有意见认为，
反垄断法（草案）第
八条本意是为禁止纵向垄断协议作出的规定，但表述不够明确，易产生歧义。建议将经营者限定为“不具有竞争关系的经营者”，以明确该条是对纵向垄断协议的禁止。基于正文中的分析，本人认为没有任何必要在本条的“经营者”文字前添加“不具有竞争关系的”之类的限制性定语。
《
反不正当竞争法》第
十五条的规定，“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争”。
草案第十五条第（五）项规定，如果“违背交易相对人意愿，搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件”，则属于滥用市场支配地位的行为。本人的建议是将该项分解为两项：一项针对搭售，一项则针对表现为限定所供应商品或其他商品转售或出口的地点、对象、形式或数量等形式的附加其他不合理的交易条件，当然，也不再以“违背交易相对人意愿”为前提。从这个意义上，我们也应当意识到垄断行为的复杂性，绝非非此即彼这样简单。本人更进一步的建议则是，鉴于有能力维持转售价格的经营者一般须具有市场支配地位，所以，将其规定在滥用市场支配地位的相关章节更为适当。
值得注意的是，草案第十条采取了穷尽式的列举，可能会影响
反垄断法应有的适应性，本人建议对垄断协议的豁免情形增加兜底条款。
