二、关于垄断协议的规制模式及存在的问题
概括其他国家和地区的规定，基于所属法系、法律传统、法制完善程度、市场发育程度、社会法律意识等诸多因素的不同，对于垄断协议并没有完全同一的控制模式。尽管如此，我们仍可从学理上提炼出一些共性的内容：第一，在分类上，把垄断协议区分为横向垄断协议、纵向垄断协议和混合垄断协议；第二，在立法层面上，横向垄断协议被认为对竞争秩序的损害较大，因而应予以较为严格的规制；纵向垄断协议和混合垄断协议即非横向垄断协议，则被认为对竞争秩序的损害小于横向垄断协议，因而立法态度较为宽松，且多可豁免适用反垄断法制度。而且，对于非横向垄断协议，在国际上有进一步放松的趋势；第三，在法律适用方面，对于横向垄断协议多采本身违法原则；对于非横向垄断协议则多采合理原则。至于混合型的垄断协议，由于本身并不是一种独立的形态，多在分解为横向垄断协议和纵向垄断协议之后适用相应的法律规范。
就草案规定的情形来看，草案第七条规定，“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：(一)固定、维持或者变更商品价格的；(二)限制商品的生产数量或者销售数量的；(三)分割销售市场或者原材料采购市场的；(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的；(五)联合抵制交易的；(六)反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，条文中“具有竞争关系的”的文字将该条标识为专门针对横向垄断协议；草案第八条规定，“禁止经营者在交易活动中限定向第三人转售商品的价格或者设定其他交易条件，排除、限制竞争”，条文中的“向第三人转售”等文字表明该条专门针对纵向垄断协议[3]。可见，草案对于垄断协议的规制同样是以区分横向与纵向垄断协议为基础的。
值得注意的是，第七条和第八条均使用了“禁止”一词，表明这两条均属于强行性法律规范，似乎反映了“本身违法”原则的精神。然而，如果结合草案第十条分析，结论却大相径庭。草案第十条规定，“经营者能够证明达成的协议是为实现下列目的之一，并且不会严重限制相关市场的竞争，能够使消费者分享由此产生的利益的，不适用本法第七条、第八条的规定：(一)为改进技术、研究开发新产品的；(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准的；(三)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；(五)为保障对外贸易和经济合作中的正当利益的；(六)在经济不景气时期，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的”。可见，根据第十条的规定，原本被第七条、第八条禁止的情形均有得到豁免的可能，甚至连价格卡特尔、数量卡特尔以及市场卡特尔等被称为“恶性卡特尔”的垄断协议也有可能得到豁免。草案第十条没有提及第九条，这表明只有第九条禁止的“串通投标”才确定地适用“本身违法”原则，换言之，第九条禁止的“串通投标”是适用“本身违法”原则的唯一的一种垄断协议。依草案如此构建的垄断协议控制模式，我国将成为对垄断协议的规制最为宽松的国家。草案可能带来的后果则是，
反垄断法对于垄断协议的控制几乎没有任何确定性可言。加之
反垄断法草案的程序性规则严重缺失，上述条文若不作修改并更好地协调，
反垄断法在未来适用过程中有可能存在的随意性将可能彻底窒息
反垄断法的立法目标。因此，本人建议，草案中不仅应明确豁免的具体条件和程序规则，而且应当进一步明确不得豁免的垄断协议，或者明确垄断协议不能得到豁免的具体规则。
