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民法典总则与民法典立法体系模式

  其次是总则编的制度整合。由于不采物权行为理论,中国民法中的法律行为制度的统帅作用大打折扣。但作为民事活动中的一般行为模式,法律行为制度有助于确定和彰显民事主体应当遵循的一般行为准则,其宜示功能和引导作用远远大于合同法中的相关规定。同时,法律行为毕竟搜盖了全部表意行为,[18]将其在合同行为之外的各种单独行为中普遍适用,仍可得简便灵活之效用。至于代理关系与委托合同的剥离,已被理论和实践证明具有种种益处,如无总则,此项重要制度的安排将成问题。此外,民法典总则的存废须与法典的整体安排结合起来予以斟酌。依目前中国民法典起草的情势与走向,侵权法的独立成编势在必行,由此必然导致债法总则安排上的巨大困难,因为侵权法独立成编后,就不再为债权编所统合,而一旦缺乏债法总则,诉讼时效的位置必然无所适从。此外,即将颁布的物权法有可能不规定取得时效,如此一来,将诉讼时效与取得时效并合规定于总则编,实为不得已之唯一选择。
  再次是制度成本的考虑。1986颁布的民法通则施行已近20年,事实上已经形成了民法典总则的雏形。而更长时期的民法理论教育已经固化了法律职业者“从一般到具体”的思维模式,更为重要的是,从全国人大于2002年公开发布征求意见的民法典草案中来看,总则编的存在已成定局。为此,无论基于何种理由,再去喋喋不休地讨论民法典是否需要设置总则编,于国于民,似无实益。当下需要着力做好的事情,应是深人研究如何克服潘德克吞体系的弱点和弊端,结合中国的国情,使中国民法典总则编的结构和内容最大可能的科学、合理和实用。
  
【注释】参见徐国栋:(民法典草案的蓦本结构——以民法的调整对象理论为中心),《法学研究》2000年第1期;《两种民法典起草思路:新人文主义对物文主义》,载徐国栋主编:《中国民法典起草思路论战—世界民法典编共史上的第四大论战》,中国政法大学出版社2001年版,第137页。

参见雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈肠等译,法律出版社2004年版,第98页。

法国民法将荃于所有权而产生的用益权、使用权、居住权以及役权和地役权统称为“所有权的派生权利”( demembrentents).而担保物权则被认为是一种“价值权利”,另行作为优先权种类单独规定。参见尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第24页。

参见瑞安:《民法导论》.楚建译,载《外国民法资料选编》,法律出版社1983年版,第33页。

德)K"茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版,第72页。

罗马人不仅创造7所有权(proprietas)、役权(servitutes)、永佃权(emphyteusis)、地上权(super(icies)、抵押权(hypotheca)、质权(pignus)等具体物权的概念,而且在诉讼程序上划分了“对物之诉”(actio in rem)与“对人之诉”(actio in personam),从而提供了区分物权与债权的基本材料及思路。

受罗马法的形响,早期法国学者通过对财产权中两种主要权利类型效力指向的分析,已经发现对物的支配权与对人的请求权的不同,并由此而接受了中世纪注释法学派提出的物权概念,认为物权(1e droit reel)是权利在物上的一种具体体现.是人对物的权利.即“对物权”(jus in re);与此相应,还存在一种一方当事人对另一方当事人的权利,即“对人权”( le droitpersonnel),也就是债权。参见尹田:《物权法理论评析与思考》.人民大学出版社2004年版.第47页;另参见J. Pothier,Traite du Droit de Dommaine,ed.Bugnet,no 1.

参见前引(7).尹田书,第二章。

陈棋炎:《亲属、继承法基本问题》,台海三民书局1980年版,第3页。

苏永钦:《民法典的时代意义》,载王利明等主编:《中国民法典基本理论问题研究》,人民法院出版社2004年版.第44页。

如法人的规则完全不能适用于婚姻家庭关系;因欺诈、胁迫、乘人之危而惫思表示不真实所导致法律行为相对无效的规则,不能完全适用于婚姻契约。

前引(l0),苏永钦文。

参见曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第4页。

山本敬三:《民法讲义I,总则》,解亘译,北京大学出版社2004年版,第17页。

前引,苏永钦文。

参见迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第30页以下。

遗嘱行为除外。但如同中国继承法的做法.即使民法通则规定了法律行为制度,遗嘱行为较为特别的有效条件也必须在继承法中傲出进一步的具体规定.

表愈行为包括法律行为和准法律行为,准法律行为准用法律行为的准则。


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