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民法典总则与民法典立法体系模式

  (一)民法典总则的得失评判
  德国民法典总则的设计是德国民法思维方法的必然成果。而关于德国民法思维方法的科学性及其局限性,近百年来展开的批判和讨论已经非常充分,在此基础上,对其总则设计的得与失,自然亦褒贬不一。毫无疑问,德国民法总则的创设系“以一般而抽象之原则汇总而成”,“为法制史上大胆之创作”[13]就总则的体系效用存在诸多肯认的论述,要点不外是“体系精密,统摄全军”,即“民法总则通过共同事项的抽出和对它的综合,反复完成一般概念的形成,其结果,就具备了经过透彻的逻辑思考的、保持首尾一贯的体系”,抽象化的总则内容“可以广泛涵盖同种事例……有可能用必要的、最少限度的规定解决问题,防止没有经过深思熟虑的规定出笼”。[14]总则的设立,“不仅在立法技术上因避免重复而较为经济,更重要的是让使用者可以如算算术般从一般演绎到特别,乃至借此标示出足以统摄整部民法典的精神……就此而言,首创总则编的德国民法典确实代表民法体系化发展的一个新里程碑”。[15]
  德国学者对于法典总则的优缺点有着清醒的认识,他们认为,设置总则编的主要优点反映在有关法律行为的规定方面,由此避免了立法者为每一项具体的法律行为重复规定生效要件。但总则条文因必须保证其普遍适用性,不能不以抽象的方式加以表达,这样就难以完全反映限制这些一般规则的各种例外。此外,对一般性规则之提取概括,不能不增加对法律规定的理解难度,且由于法典分则各部分本身均有类似总则的内容,法律规则由此必然发生分裂,“要寻找一个具体间题的法律规定,往往要瞻前顾后,同时查阅许多地方”。(16)
  大致说来,对于民法典总则的价值评判,可以从宣示功能、体系效率与实用价值三方面进行。首先,就宜示功能而言,民法典总则的优势并不见得特别明显。诚然,在民法典总则中,可以规定“意思自治”、“诚实信用”、“公平”等抽象的基本原则,使民法的价值观念得到更加清晰的表达。但即使不设总则,也可以在“序编”一类的前置体例中做出安排,设立集中表达民法精神的民法基本原则条款。
  第二,就体系效率而言,民法典总则却发挥出一种无可替代的特殊作用。它不仅可以使各个具体规则相互之阿建立内在的联系,而且可以使民法基本法理及思维方式获得立法上的真实表现,提供了民法理论阐述与法学教育大展身手的广阔平台。不过第三,从实用价值来看,正是因为总则的这种高度抽象性及高度逻辑性特点,民法规范又给人们造成了远离实际生活的直观印象。抽象程度越高的概念,越难为法学家以外的人所理解;具体法律现象被抽象的次数越多,有关规则的重复率就越高,规则分裂的现象也就越严重,从而造成因同种规则“叠床架屋”而产生的法律适用上的萦琐和困难。为此,民法典总则的设置能否达到立法者想要达到的目的,是一个值得怀疑的问题。正应如此,即使在瑞士等深受德国法影响的国家,其民法典却做出了取消总则的选择。
  (二)中国民法典的选择


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