面对“新人文主义”的指责,令所有的人深感困惑的是:无论德国民法典抑或梁慧星先生的民法典草案建议稿中,均无一例外地将“人”排列在法典的最前端,既如此,“物文主义”的指控从何而来?殊不知,“新人文主义”所声讨的“物文主义”罪行,其实包括两个方面:一是人法不独立而被淹没于总则之中;二是身份权被置于物权与债权之后。考虑到人法之被淹没的原因实际上是由身份权从自然人部分被抽走所引起的,所以,身份法被置后,应当是所谓“重物轻人”的实质表现。不难发现,在这里,人法概念的混淆必然导致了身份概念的混淆。如前所述,在罗马时代,身份是获得人格的前提,而在近、现代社会,身份是具有人格的结果,此“身份”不同于彼“身份”。所以,近、现代民法之身份法并非原本意义上的人法,身份法在后不能等同于“人法在后”。如做进一步观察,还可发现,德国民法将法国式样的人法予以分裂,完全可能具有尚未引起理论界足够重视的重大意义:
1.民法的私法化。近代以来,民法成为私人生活领域的法律规范。而自然人之平等人格的普遍认同或者赋予,关乎个人社会生存之全面,此等根本性重大任务不应由民法而应由
宪法完成。就个人主义及人文主义的价值宣示来看,民法固有其重要作用,但“至少到了宪政主义渐渐成形以后,19世纪民法典宜示价值的功能已有相当一部分转移到更高位阶的宪法身上”。[10]因此,将本初意义上的“人法”—人格法从民法上予以消除,摆正民法与
宪法的位置,符合历史发展的潮流。
2.身份的伦理化。从身份到契约为古代社会进入近代社会的标志,自此,人格脱离身份而使身份蜕变为伦理关系中的地位。但法国民法典承袭《法学阶梯》中人法与物法之分编形式,将身份与人混为一体,即使不能断定其显露出一种封建法制的残留痕迹,至少也极易使人产生“身份为个人立世之本”的强烈印象。而德国民法决然将身份关系抽出另行安排,彻底斩断了身份与人格的隐隐粘连,复原其伦理性权利而非人格性权利的本来面貌,不能不说是一个重大的贡献。据此,身份并非人格,身份权亦非人格权。而身份权与财产权本无轻重之分,孰先孰后,当系于体系编排之技术设置。德国民法典之所以将身份权置于债权、物权编之后,应当是基于两方面的考虑:一是法典总则中的法人、法律行为以及消灭时效等制度,只能适用或者主要适用于债权与物权,不能适用或者不能完全适用于婚姻家庭关系;[11]二是身份关系中存在许多特别规则,且“身份法的多数规范还是和财产的权利义务有关,只不过因为身份而在发生、存续或消灭上有其特殊性,从而如果先规定身份法,会有基本财产权概念或规范都还未交待的逻辑问题”。[12]由此,规则安排的逻辑顺序和适用上的方便,应当是身份权后置的基本原因。综上所述,“新人文主义”对“物文主义”的批评,是一种毫无根据的批评。
四、中国民法典是否需要总则