比较而言,笔者更赞成通过反面列举的方式,从国外一些国家的立法实践来看,也是采用这种反面排除方法的。对动产抵押的范围可以从下面三个方面进行限制:第一,法律上禁止流通的动产不能作为担保物,如枪支、弹药,限制流通物的流转虽然受到了一定的限制,但并不影响其作为抵押物,因为在实现抵押权时,可以采取法律所规定的流转方式。第二,对于价值比较低的在生产、生活中发挥较小作用的动产,如果允许其被设定抵押,其作用不大,[22]故而不宜设定抵押。因为抵押本身是为了担保债权的实现,如果抵押物的价值过小,起不到担保的作用,其所获得的收益和所付出的成本之间不成比例,因为也不必要在其上设定抵押。第三,有一些动产与个人的生产、生活密切相关,是个人生活的必需品,如个人专业书籍、家庭生活必需品,这些财产本来不具有可强制执行性,所以也不能抵押。在比较法上我们看到,这部分财产在许多国家也是不能设定抵押的。例如加拿大魁北克省民法典第2648 条规定,用于装备其主要住宅的动产、用作家用的生活必需品、从事职业活动所需的工具不能作为抵押物。[23]除了上述不能抵押的之外,笔者认为其他动产都是可以设定抵押的。反面列举的优点在于将一些禁止抵押的动产列举出来,剩下的就是可供抵押的动产,这样实际上就是采纳了抽象概括的方法。
在确定动产抵押适用的范围时,应当将动产抵押和其他形式的抵押形式区别开来。
第一,动产抵押原则上只能适用于有体动产,而不包括无形财产。在我国,既然区分了动产质押和权利质押,这实际上就是区分了动产和权利。尽管根据《
担保法》第
81 条,权利质押也可以适用动产质押的规定,但这只是一个准用性规定,即在法律对权利质押没有作出特别规定的时候,准用法律关于动产质押的规定,而不是说动产就包括了权利。我国物权法也严格区分了动产和权利,权利主要采用了质押的方式,至于权利抵押只限于法律有特别规定的情形。不应在权利质押中包括动产抵押,反过来说,动产抵押也不应包括权利质押,而只限于有体动产。
第二,动产抵押不包括集合物的抵押。有一种观点认为,动产抵押在学理上也包括了集合物中的动产。集合物担保也属于动产担保的范畴。[24]笔者认为,动产抵押在性质上是一种与集合物相对应的特定物的抵押,尽管集合物中的一部分财产也包括动产,但这些动产已经与其他的财产结合为一体,共同成为集合物担保的标的。如果将动产抵押等同于集合物抵押,这就意味着将集合物中的动产与集合物中的其他财产分离,这就无法发挥集合物抵押的制度优势。正是因为这一原因,笔者认为,在法律上要严格区分动产抵押和集合物抵押。
第三,动产抵押不包括在建工程的抵押。所谓在建工程,就是指正在建造中的尚未竣工的工程,例如在建房屋、在建设施等。关于在建工程抵押的性质,学界存在不同的观点。一种观点认为,在建工程还没有竣工,不构成不动产,也不构成
物权法所说的物,所以不能作为物权的客体。另一种观点认为,在建工程虽然不是不动产,但是可以作为动产,所以在建工程可以作为动产抵押的标的物。还有一种观点认为,在建工程可以作为一种权利,但不是作为一种物来作为抵押的标的。“
物权法草案”第
180 条规定“, 正在建造的建筑物、船舶、飞行器”可以抵押,但在建工程抵押属于何种类型抵押,草案并未对其作明确规定。笔者认为,在建工程抵押本身不属于动产抵押,它在设定方式、公示方法、实现规则等方面都有其不同于动产抵押的独特之处。
四、动产抵押的公示方法
动产并非都难以公示。在动产中有一类动产称为“注册动产”,如机动车、船舶、飞行器等,[25]这类动产本身是应该注册登记的,因此可以通过登记的方式进行公示。但是大量的动产是很难通过登记来公示的。如前所述,传统民法之所以否定动产抵押,就是认为动产抵押缺乏与之相对 应的公示方法,特别是动产因其固有的流动性等特点,很难实行登记。一方面,动产大多具有种类物的特点,在交易中可以互相替代,且由于动产流动性大,所以登记记载的动产可以被同种类的动产替代。另一方面,动产常常能被大批量地生产,很难描述其特征,正是因为这一原因,动产很难实行登记。如一台20 英寸的海尔电视机与另一台20 英寸的海尔电视机之间很难说有什么区别,如果登记一台20 英寸的海尔电视机,很难指明是这一台而不是另外一台海尔电视机。在我国实践中,曾经对动产抵押采取公证的方式来作为其公示方法,笔者认为,公证的方式具有很强的证明力,但它只发生在当事人之间,第三人很难查阅,所以其不宜作为一种公示方法。尤其是因为到公证机关办理登记是不符合交易习惯的,因此一般人是不会去公证机关查阅的。