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论身份权请求权(上)

  一、身份权请求权的现实需求
  纵观我国亲属法及相关司法解释,对身份权请求权的排除妨害和停止妨害两种救济途径完全没有提及。对于基于违反身份权相对效力而产生的身份权请求权也只有一类:即违反扶养、抚养和赡养义务而产生的身份权请求权(4)。究其原因,大概是由于我国对身份权理论研究的落后以及轻视或者忽视身份权所致。同时,我国对绝对权请求权研究尚未形成深刻而系统的理论,虽有一定的成果问世,但关于身份权请求权的研究仍然基本上无人问津(5),甚至专门研究绝对权请求权的文章也忽略了身份权请求权(6)。尽管修改婚姻家庭法的讨论如火如荼,但是除了巫昌祯、李忠芳两位教授关于家庭暴力适用停止侵害民事禁止令〔4〕和杨大文教授关于“父母有权依法排除他人对其未成年子女的侵害,保护未成年子女的人身和财产权益”〔5〕(P68) 的建议之外(而这其实为人格权请求权的内容) ,民法学界对此罕有论述。不久前,我们初步提出了以身份权请求权和侵权请求权共同作为身份权保护方法的理论框架。〔6〕(P77 - 78) 从一定意义上来讲,本文也是对该理论框架的进一步阐述。
  理论是灰色的,而生活之树常青,在理论与现实之间也是如此。身份权请求权的现实需求并不因为法律没有规定,理论没有研究而自生自灭。在我国,身份权请求权的制度需求在“爷爷无权探望孙子”案中表现得淋漓尽致。艾某夫妇的儿子与媳妇离了婚,孙子判给了妈妈抚养。爷爷奶奶非常喜欢孙子,常去探望。但是,孙子的妈妈一纸诉状把艾某夫妇告上了法庭,理由是爷爷奶奶对孙子的探望给她新组成的家庭生活造成了不良影响。法院认为,被告作为祖父母,如果原告没有异议,在适当的场合,有节制地探望自己的孙子是人之常情,但两人在孩子的直接监护人已经对他们的行为有异议的情况下坚持探望,侵犯了原告的监护权,违反了《婚姻法》只有离婚后不直接抚养子女的父或母才有探望子女权利的规定,因而判决被告今后未经孩子母亲的许可,不得擅自探望孙子。
  这样判决的结果就是,爷爷奶奶没有权利探望自己的孙子,现在“他们只得在幼儿园附近远远观望自己的孙子”。〔7〕我们认为,虽然本案中孩子的父母已经离婚,但由于身份权本身具有事实先在性,离婚并不能够消灭和孩子相关的任何身份权,因此艾某夫妇对自己的孙子仍然享有亲属权,继而应该享有探望权。其依据就在于孩子的爷爷奶奶享有亲属权上的绝对权请求权。本案中孩子妈妈阻止艾某夫妇探望孩子行为的目的是为了疏离爷爷、奶奶和孙子之间的感情联络和交往,实际上已经构成对艾某夫妇亲属权的非法妨害。我们认为,造成本案错误判决的部分原因,就在于我国法律没有明确规定基于亲属权的绝对权请求权。


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