|
（二）对法律现代性的反叛
实际上，随着思想领域后现代主义的兴起，各个学科对现代性的反思已经不罕见了。对于法律现代性最为有力的反驳当数法人类学家吉尔茨了。针对这种法律现代性霸权的盛行，他旗帜鲜明地提出：“法律和民族志，一如航行术、园艺、政治、诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性的知识。”[8][6]吉尔茨认为法律是作为共同体社会生活事实的提炼而成的规则和制度，是带有语境化的社会生活方式和共同体组织形式。任何一种法律都只是当地文化的产物，离开了其得以产生的“地方”，也就失去了其价值。
法律是一种地方性知识这一命题体现了法律和法治理论的典范转移，同时也是反思自古希腊历经古典自然法学派对法律普适性和正义终极性追求的一种现代性反动。其实早在二十世纪初，德国民俗社会学家萨维尼就提出了类似的观点，他认为，法律是深深地植根与一个民族地历史当中，是民族精神的最重要的体现方式之一，它“就像语言一样，不是任意的、故意的意志的产物，而是缓慢的、有机的发展结果”，是民族精神中无意识的、无名的、逐渐的、非理性的力量的发散。因此，立法者应该做民族精神的真正代表，而不应该通过立法来改变社会规则的自然演进过程。[9]跟他同时代的另一个民俗学家萨姆纳则更是明确提出，法律是建立在民俗的基础上的，他的一个重要命题就是：国家立法不能改变民俗（stateways can not change folkways）.他说一个社会中的某种社会风尚（mores）能够得到普遍遵守，它就会发展成为正式的法律。因此，立法条例源于社会风尚，立法必须在现存的社会风尚中寻求立足之地，立法如果要做到难以破坏，就必须与社会风尚相一致。[10]
无疑，吉尔茨等人的理论对于我们反思今天中国的法治状况是有警示意义的。如同我们前面提到的那样，近百年中国的法律发展史就是不断地移植西方地法律，特别是近三十年更是到达了无以复加的地步，但是又有多少法律真正地深入了人心、得到了认同？正因为这样，上世纪九十年代出现了以梁治平为代表的“法律文化学派”和以朱苏力为代表的“本土资源学派”，他们吸取了吉尔茨等人的思想资源，认为西方的法律并非普适的，“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”[11]
（三）法律现代性的悖论
分析至此，似乎表明吉尔茨等人的观点更具有逻辑和现实方面的说服力。但是如果我们仅仅停留在法律是一种地方性知识的认识的话，那又如何解释现实中那么多的法律移植现象呢？如果真如吉尔茨所言，不同地方的法律完全是不可通约的，甚至只能通过“从当地人的眼光出发”（from the native’s point of view）[12]去 “深描（deep description）”[13][11]其细微之处才能达成理解的话，那么法律移植又如何可能？再则，如果法律真是一个自洽的地方性的文化体系，那又有什么移植的必要?
|
