<1>、夫妻忠实义务的基本法律性质定位。通说认为,配偶权是基于夫妻法律规定的夫妻身份地位而产生的基本身份权。从法律性质上看,具有权利义务的复合性,即在配偶权中权利和义务不可分割,行使权利亦即履行义务。原则上这种身份权权利人不得放弃,甚至可以认为权利人有行使它的义务。配偶权虽然本质上是权利,却是以义务为中心。权利人在伦理道德的驱使下自愿或非自愿的受制于相对人的利益,因而权利中包含着义务。所以,虽然夫妻忠实义务名为“义务”,可笔者认为,在本质上它却是权利与义务的复合体,这两个方面相互依存,缺一不可。
<2>、夫妻应当相互忠实是夫妻双方共有的权利和义务。⑸即丈夫有要求妻子对自己忠实的权利,而同时自己负有对妻子忠实的义务,相对应而言,妻子有要求丈夫对自己忠实的权利,而同时自己负有对丈夫忠实的义务。这里,还有一点需要加以强调说明,有的学者认为夫妻忠实义务不仅拘束配偶权权利主体,而且拘束其义务主体。一方面,它要求配偶之间相互保持爱情专一、感情忠诚,相互忠实于对方;另一方面,它还拘束配偶权的其他义务人,即从配偶权的绝对权的性质出发,要求一对配偶以外的任何其他人,都对该对配偶负有不得破坏该对配偶的贞操义务,任何负有这样义务的人与配偶一方通奸,破坏配偶一方的贞操,便构成了侵害,就是违背了忠实义务,就要承担责任。⑹笔者认为,这种观点有合理的成分,但是,对忠实义务的主体的定位却不敢苟同。因为,对夫妻忠实义务而言,它的主体只可能是有夫妻关系的配偶双方,至于上述观点所表述的第二个方面固然是存在的,但是,它并不是夫妻忠实义务的内容,而是基于其他的规定派生出来的,所以,在对夫妻忠实义务进行法律定位时,对主体的界定也是尤为重要的,那就是主体只可能是夫妻双方,而不存在第三方,至于对有过错的第三方则要按其他的相关法律规定追究责任。
二、我国婚姻法忠实义务规定的必要性
在
婚姻法修订以前,对要不要将夫妻忠实义务规定在
婚姻法中存在着激烈的争论,存在认识上的误区,主要有以下三种观点:
<1>、“无为说”⑺,这种观点认为婚姻本身包含夫妻忠实义务,就要求夫妻相互忠实,而法律没有必要另做规定。但是,法律的适用有一条基本原则,就是“法无规定不违法”,既然法律不规定,那么侵权的一方完全有理由依此进行反驳,而法律也无法对其进行制裁,只能依靠道德或者舆论进行批判。所以,“无为说”站不住脚。
<2>、“不通说”,该说认为这个规定用意是好的,但是在实际生活中却行不通。他们认为在现实生活中,总有部分当事人有不忠实配偶的言行,如果法律规定夫妻应当相互忠实,一方违背此义务,他方就有权寻求法律帮助和救济,不论是自行捉奸还是请求公安机关帮助或者通过其他的途径,均可能会出现一幕幕捉奸闹剧。不通说主张者本身并不否认夫妻应当相互忠实,主张增设照顾无过错方这一原则。在离婚分割夫妻共同财产时体现对无过错方的照顾及追究过错方的民事责任,从而维护法律公平和公正的理念。但是,该说有个致命的错误,就是其论点和对策在法理上有矛盾。你既然主张不把忠实义务进行规定,又如何保护无过错方,如何惩罚过错方呢?这个对策没有法律依据,夫妻没有相互忠实的义务,何来的过错与惩罚?