美国在对外贸易反托拉斯改进法中,放弃了效果原则,采取了“合理的效果原则”。并且在《对外关系法重述(第三次)》中明确规定,各州不得行使特定立法的管辖权,如果涉及与其他州有关系的人或物的利益,这种管辖权的行使并不合理。同时,在司法实践中,主要形成了两种确定是否合理的标准:以不对其他国家的利益造成不合理损害为条件;或以本国利益大于外国利益为条件。
共同体竞争法规定,尽管依据“效果原则”,其竞争法可以适用于外国公司和境外的本国公司。当它们的行为或交易对境内市场产生影响,公司的“国籍”与反托拉斯法的适用目标无关,并且“效果原则”适用于所有国籍的公司。但是欧洲法院认为,只有一项合并将对共同体市场产生直接的和实质性的影响并且这种影响是可以预见的时候,才可以适用“效果原则”。
7、关于“积极礼让原则”(positive comity principle)的思考
1991年,美国政府和欧盟委员会签署了一项旨在促进协调,降低双方适用各自
反垄断法给对方带来影响的双边条约, 其中包括了十一个条款,第
五条和第
六条最具有创意。他们分别规定了积极礼让原则和消极礼让原则。
根据积极礼让原则,受到发生在另一方领土的反竞争行为影响的一方,可以要求另一方的主管机关根据其自己的法律对这种行为进行调查和处罚,这种要求的提出可以不必考虑反竞争行为是否同时触犯了请求方的竞争法以及请求方是否已经开始根据其自己的竞争法采取了执行措施。基于积极礼让原则,如果在一国进行的跨国反托拉斯行为,可能对他国有负面影响,后者的反托拉斯执法当局,如果确认前一国家的执法当局,能够有效(Efficiently)处理跨国反托拉斯行为,会要求前一国家进行调查,给与所有可能的积极协助。
这种机制的最大限制就是:它不对条约双方产生任何有约束力的义务,条约当事方没有任何义务去协调它们的执法行为。这种形式的“积极礼让”,事实上仅仅创设了一个使条约当事方的反垄断当局自觉努力和促进的协调机制,目标是达到它们之间一定的协调和避免执法重叠。
但是,经验表明,只要反竞争行为的发生地所在国有权力和有意愿采取行动,打击反竞争行为的实践中适用的积极礼让原则往往可以作为打击影响贸易的反竞争的限制性商业行为的有力工具,因此,有学者建议WTO可以鼓励成员方为消除私人竞争障碍而采取双边合作的方式,通过双边协议推广反竞争行为管辖权上的积极礼让原则 。
结论
现代多边贸易体制的目标就是消除市场准入障碍、确保产品、服务和知识产权在全球范围内的顺利流通。贸易与竞争不可分离,但是,贸易政策与竞争政策并不完全一致。竞争政策成为世界各国关注的焦点。越来越多的竞争问题超越了国界。由于在多边贸易体制下欠缺对私人反竞争行为的多边协调,各国纷纷规定了
反垄断法的域外效力。但是,这种单边主义主导下的实践不仅不利于缓解国家之间的矛盾,也与WTO所倡导的多边主义原则相左。而双边协调的形式意义大于实质作用,多边协调的道路更是前途渺茫,因此,如何借助各种现有的立法模式,双边、多边协调形式来构建我国反垄断法的域外效力制度,是本文所关注的焦点。
本文从各国、国际组织
关于反垄断法域外效力的不同规定和执行情况出发,分析了
反垄断法域外适用的理论基础和价值取向,综合比较了美国、德国、欧盟各自的做法,以美国与欧共体的《执行
反垄断法的合作协定》为代表的双边协调模式,以WTO为代表的多边协调现状和趋势,再分析了我国刚刚通过的
反垄断法中关于其域外效力规定存在的疏漏。在此基础上探讨了在我国建立
反垄断法域外效力制度的若干设想,旨在抛砖引玉,为我国反垄断法域外效力制度的构建贡献绵薄之力。
笔者撰写此文的目的在于希望通过对
反垄断法域外效力制度的分析探讨,在现有的制度体系中,多方权衡各种协调解决模式,以期在争议的解决上寻求各国利益的最佳平衡点,最大限度地在促进各国利益协调的同时兼顾本国利益的维护。鉴于篇幅所限,以及笔者的阅历、学识所不足,对于
反垄断法域外效力的分析定有不足之处,希望各位老师指正
【注释】史晓丽主编:《国际投资法》,中国政法大学出版社2005年6月第1版,第88页。
投资比率效率是指吸收外资与对外投资的比例,其含义是一个国家或企业每吸收1美元的国际资金经过国内生产过程后有多少资金可以用来投资.
于浩洋:《中国对外直接投资发展分析》,载于中国期刊网。网址:http://www.cnki.net
见2006年12月10日题为《2007并购什么?》的报道,载于人民网 http://mnc.people.com.cn/。
史晓丽主编:《国际投资法》,中国政法大学出版社2005年6月第1版,第128,130页。
同上。
沃尔夫:《德国竞争法的经验》,见王晓晔编《
反垄断法与市场经济》,法律出版社1998年版,第258、259页。
Seung Wha Chang, INTERACTION BETWEEN TRADE AND COMPETITION: WHY A MULTILATERAL APPROACH FOR THE UNITED STATES? Duke Journal of Comparative and International Law Winter/Spring 2004.
See Kevin C. Kennedy, Global Trade Issues in the New Millennium, Foreign Direct Investment and Competition Policy at the World Trade Organization, George Washington International Law Review, Vol. 33, 2001, p.587 .
Alexandre S. GREWLICH, Globalization and Conflict in Competition Law Elements of Possible Solutions, World Competition 24(3): 367–404, 2001.