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跨国并购引发的反垄断法域外效力问题研究

  3、 在对外国反垄断法域外适用司法协助方面:设立限制性或禁止性规定。
  我国已经加入了1965年海牙《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》和1970年海牙《民商事案件国外调取证据公约》。并且对公约在中国的具体适用范围和方式做了限制,(比如送达司法文书时,仅允许外国使领馆在我国境内直接向其本国国民送达,无权向驻在国国民或第三国国民送达)在反垄断法域外执行方面也应根据我国的情况制定具体的执行规则。这方面可以借鉴很多贸易大国的做法。
  英国在立法抵制方面,积累了丰富的经验,如1964年《海运合同与商业文件法》禁止向外国反托拉斯管理机构或外国法院提供文件和资料;1975年《证据法》禁止本国法院仅因为外国法院主张域外管辖权而支持其对信息的要求。在1980年Uranium案件中,美国主张按照对美国市场的影响来行使管辖权,由此引发了英国政府的强烈反应,直接导致其制定1980年保护贸易利益法。该法第五条规定,凡适用本法的外国判处若干赔偿金的判决,如果认为与妨碍、歪曲或限制商业竞争有关,联合王国的法院不得受理;第六条规定,外国法院对联合王国及其属地公民或团体法人因第五条内容判决的赔偿金额已经给付时,有权向法院要求索回超过应补偿部分。因此,若美国法院根据自己的反托拉斯法做出了三倍罚款,则英国法院可以判处索回两倍。法国在1980年立法惩罚在法国领土非法搜集文件资料的行为,也着手研究仿效英国,使企业可以索回外国反垄断法域外适用中多支付的赔偿金额。
  我国在反垄断法域外适用的司法协助方面,可以在调查取证和承认、执行两个领域做出相应的规定,以维护本国利益。如禁止本国国民和机构在反垄断诉讼中向外国法院提供涉及国家安全、国家经济秩序稳定的文件和资料;禁止本国法院承认和执行外国法院做出的有损国家主权和安全的反垄断法判决,或对这类判决所判罚的赔偿金额做出减少,甚至退回部分金额的决定。
  4、在各国相互关系层面上:积极签订双边、多边条约,协调各国反垄断执法。
  目前各国很难妥协达成相对一致的反垄断法。因此,较为可行的协调方式就是通过双边或区域性条约。欧共体与美国政府于1991年订立的《反垄断法执行的合作协定》就是代表做法。双边协定提供了协商和谈判的渠道,是程序性协商体系,以国内法优先和竞争管理机构的合作为基本原则,对一国的主权并没有实质性的限制作用,明显更易为各国所接受。目前为止,在反垄断法域外适用上的双边合作仍是一种较为有效的方式。有助于各国在国际反垄断领域形成共同的实践,从而产生统一的程序、实体规则。避免各国在反垄断执法上单纯为了各国利益,以邻为壑的单边主义做法。
  协调统一,是一个模糊的名词不甚精确容易产生误解;充分协调,显然是既无必要也不可取。在另一方面,作些程序和体制设置以及一些实质性的义务的统一,以使相关案件得到有效解决的做法看起来更加可取。 建议采取下列做法:将国际社会的普遍做法纳入条约固定下来,比如规定垄断的定义;在各国各自保有立法自主权的前提下规定缔约国执行的最低标准;将透明度、非歧视、国民待遇、最惠国待遇等普遍接受的贸易规则纳入条约等。
  5、在国际协调层面上:WTO与专门论坛的双重路径
  美国学者肯尼迪曾经指出,如果单独地将竞争政策问题提出来讨论并试图确立一个专门化的多边竞争协议,则会因为WTO成员方分歧过大而缺乏可行性。但是,如果将竞争政策方面的多边规则作为WTO多边谈判的众多议题之一而提出,则成员方可能因在其他部门和领域的让步而促成竞争规则的达成。 但是,国际社会几十年来一直在试图协调竞争政策,以期有效制约跨国公司反竞争行为的实践表明,这些努力都没有取得实质性的效果。因此,在不能充分论证WTO有能力进行联合国或其他国际组织不能有效进行的全球竞争政策协调工作之前,贸然将所有竞争政策问题交由WTO协调和管理是过于理想化的,也必然会遭到多数国家的反对。
  按照既定的国际法原则,每一个国家是否必须直接接受世贸组织的法律这往往关系到各国的宪法原则;并且相比较欧盟,WTO还不是一个法律层面上的超国家组织。因此,比较实际的做法就是应予重视各国不同的竞争立法并在一定程度上予以协调。协调的程度取决于世贸组织成员未来的谈判。但是协调统一,是一个模糊的名词不甚精确容易产生误解;充分协调,显然是既无必要也不可取。即使实体法律方面固然难以统一,程序方面的协调还是可行的,尤其在跨国并购领域。但欲进行更进一步的协调,还是前途漫漫。因为协调就意味着定义成员国的国内法,同时限制成员选择自己反垄断政策法律的主权。即使世贸组织成员会选择冲突法的方式,来解决将出现的实体法律冲突。但是,并不是所有的成员国都有自己的竞争法可供指引适用。
  西方学者克莱恩指出,贸易与竞争政策有相互重叠的地方,但在许多重大领域,它们却有各自的疆界和范围。 换言之,竞争政策有其自身不可替代的价值取向。因此,对于一系列与贸易没有密切的、直接的关联关系的竞争政策问题,应当以竞争法为基础而不是以贸易法为基础展开,应当更适合于在WTO体制之外研讨和协商;对于一系列与贸易有密切的、直接的关联关系的竞争政策问题,在可能的情况下,在WTO在集中处理贸易问题的同时,适当顾及。这样有利于减轻WTO的压力和负担, 而由专门的论坛或专门的机构组织来进行竞争政策的国际协调则更加专业化。
  6、关于“效果原则”(effect doctrine)的思考
  在通过的《反垄断法》中,我国接受了美国等国立法纷纷采用的“效果原则”,即我国反垄断法主管机构不仅可以对在我国市场上的限制竞争行为行使管辖权,而且有权对外国企业在外国市场上实施的但对我国市场竞争有着不利影响的限制竞争行为行使管辖权。这种规定,尽管有着以上分析的种种弊端,但是,若是对他国普遍规定这种原则的立法趋势熟视无睹,则可能使我国反垄断法执法陷于被动,在必要的时候,也不能迫使有关方通过平等对话解决矛盾。但是仅规定了“效果”而未对其加以限制,就不可避免法律适用的随意性。因此,应当借鉴美国修改了的“合理的效果原则”和欧洲法院对 “效果原则”持以的谨慎态度。对“效果原则”的适用做出限制。


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