美欧协定类似于其他反托拉斯协定,基本目标是合作执行和避免冲突,其主要机制是通知和协商。但是与以前的协定相比有一大亮点:它规定在双方都认为某一协议或行为有害时,双方可进行联合调查。这种方式运用了“积极礼让”来解决双方在法律利益上的矛盾。
根据以上两个协定,美欧双方认为:“各方应在竞争法主管机构实施竞争法可能影响到他方重要利益时,应向另一方通报(第二条第五款)”;“各方竞争法主管机关的官员应定期举行会晤,对他方的竞争法主管机关提供协助(第四条至第六条)以及在竞争法实施活动中相互合作与协调。”在1995年《执行
反垄断法的合作协定》中首次提出了竞争法领域合作的“礼让原则”,其中,包括“消极礼让”和“积极礼让”两个概念。第六条规定的“消极礼让”原则指出,各方在决定是否开始反不正当竞争调查程序、决定调查的范围、实施救济及惩罚的性质以及其他方面行为时应充分考虑到另一方的重要利益,甚至可以主动将案件交由另一有重要利益一方的主管机关处理。第五条规定的“积极礼让”原则指出,:“如果一方认为在另一方境内发生的反竞争行为对其重要利益(important interests)有不利(Adversely)影响;前者可以通知另一方并可以请求对方的竞争当局采取适当的执法行动 ” 。1998年的补充说明中,又重点阐释了“积极礼让”,即受到发生在另一方领土的反竞争行为影响的一方,可以要求该一方的主管机关根据其自己的法律对这种行为进行调查和处罚,这种要求的提出可以不必考虑反竞争行为是否同时触犯了请求方的竞争法以及请求方是否已经开始根据其自己的竞争法采取了执行措施。
2.评价
欧共体与美国的双边合作只是以主权原则和国家的自愿为条件。并且以上协定的内容多是程序性的规定,以国内法优先和竞争管理机构的合作为基本原则,缺少实体性事项的规定和强制性条款。合作机制只是提供了谈判、协商的渠道,是程序性协商体系,具体的权利义务和纠纷的解决在谈判和协商中确定。这和竞争法具有强烈的公法性质有关,因为它体现了各自国家的经济秩序。因此,双边条约的签订在实质协调各国冲突法方面毋宁说更具有象征意义。在竞争法领域,各国大都从保护本国利益出发适用本国竞争法对某一外国限制竞争行为提起诉讼。所谓“积极礼让”原则,实质上是要求一国单方面做出自我牺牲,或者它有充分的理由来期许对方将来能做出大致相当的利益割舍,否则这一原则陷入一纸空文境地。
另一方面,作些程序和体制设置以及一些实质性的义务的统一,以使相关案件得到有效解决的做法看起来更加可取。 建议采取下列做法:将国际社会的普遍做法纳入条约固定下来,比如规定垄断的定义;在各国各自保有立法自主权的前提下规定缔约国执行的最低标准;将透明度、非歧视、国民待遇、最惠国待遇等普遍接受的国际经济法规则纳入条约等。目前为止,在
反垄断法域外适用上的双边合作仍是一种较为有效的方式。有助于各国在国际反垄断领域形成共同的实践,从而产生统一的程序、实体规则。
(五) 多边协调机制——WTO与联合国
1.概况
多边协调机制如,联合国贸发会议《联合国一套多边协议的控制限制性商业惯例的公平原则和规则》(1980年),经合组织理事会《关于影响国际贸易的限制性商业惯例的建议》(1978年),《北美自由贸易协定》(1992年)等。这些国际条约中大多属于建议或框架原则,没有法律约束力。作为有“经济联合国”之称的WTO,不仅就减让关税和废除非关税壁垒达成了重要的协议,而且还对采用其他形式的保护主义措施进行了限制。竞争政策也成为WTO关注的焦点之一。但是将竞争政策分散规定在众多的协定当中,作为贸易问题的一个部分而不是竞争问题整体发生效力。
(1)WTO
经济合作与发展组织,简称经合组织(OECD),是由30个市场经济国家组成的政府间国际经济组织,在20世纪80年代开始讨论贸易和竞争法律政策的相互关系 .最初的议题就集中在竞争法域外适用的双边合作上。作为政府间的国际组织,GATT和WTO在减少和消除国际贸易壁垒方面取得的成就举世瞩目。经合组织和WTO的专门工作组,它们对贸易与竞争政策之关联关系的研究结论都是一致的,即:仅有倡导和规制贸易自由的规则,没有自由和有序的竞争政策,WTO倡导的确保贸易领域的市场有效开放和有序竞争的目的是难以实现的。可以说,在消除阻碍竞争的人为障碍方面,竞争政策和贸易规则是一个铜板的两面,传统的贸易规则着力解决的是贸易所面临的政府障碍,而竞争政策可以对付贸易所面临的私人障碍。
在乌拉圭回合中,欧共体第一次正式提出在多边贸易体制下进行与竞争相关事务的磋商是十分必要的,并强调反竞争行为会成为一种与“私人”有关的贸易壁垒。同时,一个被称为“慕尼黑集团”的学术团体向乌拉圭回合递交了国际反托拉斯法典草案 但是这个草案从来没有被正式讨论过。
在1996年12月WTO新加坡部长会议上,各成员方讨论了贸易和竞争政策的互动关系。并且设立了WTO竞争工作委员会(WTO Competition Working Group),但其工作仅是在理论层面上讨论竞争政策,并不产生有拘束力的协议。 这一局面在 2001年多哈举行的部长会议上打破,这次会议为进行贸易和竞争政策互动谈判奠定了法律基础。多哈部长会议宣言第23段授权(authorized) WTO成员进行多边谈判, 但是2003年的坎昆会议并没有就这种多边谈判的形式达成一致。因此,尽管WTO竞争工作委员会被授权对诸如透明、非歧视、程序公正等核心原则(core principles)做出澄清,并对此取得了实质性的成就,但是,在多边框架下就贸易和竞争政策关系的谈判被拖延。
(2)联合国
《联合国一套多边协议的控制限制性商业惯例的公平原则和规则》是联合国通过的有关竞争的主要国际公约,是世界上第一个关于竞争问题的国际性文件,该规则于1980年12月5日在第35届联合国大会上获得通过,但这个文件没有法律效力。 因为这个规则要求成员国按照既定的原则制定和适用自己的法律,在法律适用中与其他国家合作,并且要求跨国企业重视东道国的竞争法。 这主要反应了发展中国家对限制跨国公司垄断势力和建立国际经济新秩序的要求和愿望, 发达国家从自身利益出发,当然不会对这项公约投赞成票。
2.评价——将竞争政策纳入WTO多边体系协调的困境
(1)从WTO本身的局限性来看
A.调整范围
WTO的范围被限制在调整影响国际市场竞争状况的政府行为,并不处理私人主体在国际贸易市场上的行为。对一些不为政府支持的限制市场进入的纯粹私人商业行为无法根据协议进行处理。 并且,由于WTO的竞争政策是分散在众多的协定中,没有形成一个有机的整体,特别是世界贸易组织协定原则上仅针对政府在货物贸易和服务贸易方面的市场进入障碍,它们在反对私人限制竞争方面不会产生实质性的影响。虽然私人限制竞争已经构成进入市场的严重障碍,但是WTO的现行规则却没有处理这种限制竞争的机制。