(一)美国
1、概况
作为现代
反垄断法的摇篮,从1890年的谢尔曼反托拉斯法算起,美国的
反垄断法历经一个多世纪的生发完善,已成为现代国家反垄断立法的典范。例如,德国、日本、澳大利亚、欧共体的
反垄断法或者是在美国的督促下制定的(如日本),或者以美国法为蓝本(如澳大利亚),或者深受美国法的影响(如欧共体)。
反垄断法的域外适用最初源于美国反托拉斯法的域外适用。美国行使域外管辖权的理论经历了最初的严格的属地管辖原则到“效果原则”以及后期的“利益平衡原则”的发展历程。
谢尔曼法初期并没有得到积极的贯彻执行, 美国最高法院在1909年的美国香蕉公司诉美国水果有限公司案中开始涉及关于法律域外效力问题, 对于在哥斯达黎加发生的没收、毁坏香蕉种植园的行为,最高法院采取了严格属地主义路径,即“既得权”理论。认为谢尔曼法无法规范哥斯达黎加有管辖权的涉嫌垄断的合谋和美国管辖权范围外的损害。法官霍姆斯认为:“行为是合法或非法,必须由行为地法律支配,这是一条一般的准则。”
但这种严格属地主义的做法并没有持续很久,发生在国外的反竞争行为给美国国内市场带来了影响,这导致了管辖理论的发展。汉德法官,认为美国香蕉案中的传统的属地主义的做法是基于该行为在美国没有产生影响, 他声明“这是既定的法律……,任何国家都可以对不在其境内的人施加义务, 只要该境外行为的后果在其境内有影响,该影响是其他国家不予追究而该国认为应当追究的。”从这一结论出发, 汉德法官发展出效果学说。它认为,美国的法院可以对任何外国公司行使管辖权,只要这些公司其活动是旨在影响, 并且事实上也影响了美国的国内市场。在1945年美国诉美国铝业公司案中,效果原则被采用。在该案中,法院认为:“对外国人在国外的行为造成了本国国内的违法后果时,本国正当追究其法律责任是可以确立的法律观点”,“限制商品供应的后果波及到美国市场,并且,其后果也在它的意料之中,纵然是外国人在国外缔结的国际卡特尔所为,也必须考虑纳入适用《谢尔曼法》范围之内”。
从20世纪80年代以来,在美国政府反垄断立法中起重要作用的芝加哥学派代表人物之一——波斯纳法官认为,主要的反托拉斯成文法有六条:《谢尔曼法》第一条和第二条,《克莱顿法》第二条,第三条和第七条,以及《联邦贸易委员会法》第五条。 关于企业合并这一竞争法的主要禁止对象而言,《谢尔曼法》第一条和第二条对任何会削弱或取消竞争的合并行为予以严格禁止,但规定过于原则,这也是谢尔曼法初期并没有得到积极地贯彻执行的主要原因之一;《克莱顿法》第七条则是对企业合并进行反垄断规制的最重要的法律,它的核心规范是合并所产生的竞争效果是美国反托拉斯法行使域外管辖权的依据。该条款经多次修正,最新的文本于1996年2月8日生效。
该条款禁止任何人以取得他人财产或股份的方式进行合并,如果这种取得的效果可以在某一产品和某一领域的市场实质性地(substantially)减少竞争或导致垄断的形成。 据此得知,美国反托拉斯法行使域外管辖权的依据主要是效果原则。但这种单边主义的做法遭到了很多国家的反对,例如,在1980年Uranium案件中,法院主张按照对美国市场的影响来行使管辖权,由此引发了英国政府的强烈反应,直接导致其制定1980年保护贸易利益法。 随后,美国为了缓和与其他国家在域外管辖权方面的冲突,通过1982年对外贸易反托拉斯改进法,规定了衡平标准,即主张管辖权的最低标准是对美国的国内贸易或者进出口贸易产生直接的,实质性的和合理预见的影响。同时,在决定行使管辖权时考虑国家之间的礼让。 与WTO或联合国等多边渠道相比,美国一直相信单边和双边的渠道比多边渠道能更切实有效地解决与竞争政策有关的贸易问题。这些工具包括美国反托拉斯法的域外适用,1974年贸易法301条款 ,WTO争端解决程序 和积极礼让(positive comity)
2、评价
在当今市场开放,跨国资金流动加剧的情况下,
反垄断法出现域外适用的情况并不是偶然的。由于在多边贸易体制下欠缺对私人反竞争行为的多边协调,若放弃
反垄断法的域外效力,国家对经济的控制,规则的有效执行就会大打折扣。但是,在美国单边主义方式主导下的实践不仅不利于缓解发生贸易摩擦的国家之间的矛盾,也与WTO所倡导的多边主义原则相左。一方面,这种单边主义的做法容易引起国家间关系的紧张,经常遭到美国主要贸易伙伴的指责和抵制,其解决反竞争行为所导致的贸易扭曲问题的效果时好时坏,不能作为确定性依靠;另一方面,单边主义也易助长竞争法领域自私自利、忽略甚至放弃合作、青睐强权政治的不良风气。
美国反垄断法域外适用的效果原则虽然被许多国家指责为霸权条款,但另一方面,这一做法却被很多国家的反垄断立法借鉴。例如,波兰1990年颁布的
反垄断法第
一条指出,“该法是规范与由企业及其协会实施的并在波兰共和国领土上产生影响的垄断行为作斗争的基本原则和程序。......” 。但是这种一意孤行的执行方式会被很多国家指责,其执行效果会大打折扣。
(二) 德国
1、概况
德国于1957年制定《反限制竞争法》,该法于1958年实施。德国反限制竞争法迄今已经过6次修改。每一次修改没有实质性变化。该法制定之时,因政治上的压力而没有规定控制合并的条款,只有禁止卡特尔的规定。在这样的立法建构下,一面禁止卡特尔而另一面不禁止企业合并,很多企业自然会选择通过合并的方式来规避禁止卡特尔的规定。因此,德国立法者1973年第二次修订反限制竞争法,增加了合并控制等规定。其中,第130条规定了该法的适用范围,第(2)项规定:“本法适用于在本法适用范围内具有影响的所有限制竞争行为,由于本法适用范围以外的原因引起的限制竞争行为亦同。” 表面看来,德国的
反垄断法关于域外效力的规定与美国的“效果原则”大体相同,但是在具体的执法上,德国显现出了自己的特点。