跨国并购引发的反垄断法域外效力问题研究
汪欣
【全文】
一、跨国并购与
反垄断法关系概述
（一）跨国并购概述
在世界经济全球化，区域经济一体化的大背景下，各国经贸依存度加深，相互渗透，相互影响日益加剧。在既定的投资环境下，跨国投资者从自身利益最大化出发，通常以以下两种途径实现国际直接投资：1.外国投资者在东道国按照东道国的法律设立新企业，常见的是设立子公司、合营企业等，这被称为“绿地投资”。2.跨国企业间的并购行为，公司企业通过跨国收购、合并，实现股份相互占有，技术相互转让，市场相互分享，形成国际化经营的公司，从而将自己的产品进一步推向国际市场。自20世纪80年代后期以来，跨国并购已成为一种世界性的潮流，并且已成为跨国公司对外直接投资的主要手段。
从经济学上的投资比率效率来看，中国对外投资水平与吸收外资水平极不平衡。2001年世界平均水平为1 :0.84，发达国家为1 : 1.15，发展中国家为1 :0.18，而中国为1 : 0. 04。这个数字仅相当于世界平均水平的4.8%，发达国家的3.5%，发展中国家的22 .2% ，较低的投资比率效率说明了中国对外投资发展的前景广阔，加之高储蓄率和人民币升值的助推作用，可以预见，越来越多的中国企业将会走出国门进行海外并购。由格瑞贝斯环球财经推出的《中国并购调查》预测：全球的并购已经进入高潮，2006年，全球宣布的并购已经达到45%的增长。亚洲范围的并购必将成为全球并购市场下阶段的重点。而中国将成为未来3-5年全球并购关注的焦点。
依被并购对象所在部门来分，跨国并购可以分为以下三个类型：
1、 横向（水平）并购。是指同一类生产部门或同一类产品经营部门之间的公司发生的并购行为，也就是处于同一经营环节上的相关企业的并购。过度的横向并购将会引起经济的集中，少数大企业间会就市场行为方面达成限制竞争的协议，还可能导致垄断。
2、 纵向（垂直）并购。是指生产过程或经营环节相互衔接、密切联系的公司之间，或者具有纵向协作关系的专业化公司之间的并购。纵向并购可能将某些企业置于不利的竞争境地、还会给企业进入市场设置障碍，造成价格歧视。
3、 混合并购。指生产经营上无任何联系或联系很少的不同行业之间的企业的合并，是横向并购与纵向并购相结合的企业并购。混合并购可能会使潜在的竞争者受到“恐吓”，而自愿放弃进入市场。
（二）
反垄断法域外效力的理论基础和价值取向
正如德国联邦卡特尔局局长沃尔夫指出：“一部现代竞争法的基础支柱一般包括规范合同性的限制竞争即卡特尔、对占市场支配地位企业的滥用监督以及企业合并控制的规范。”从2007年8月30日通过的《
中华人民共和国反垄断法》可以看出我国除了在上述传统的
反垄断法领域有所涉及外还规定了对行政性垄断的规制。
进行跨国并购的企业，面临包括国内法律和国外法律的双重规制。国内法律规制主要涉及项目审批及外汇来源。国外法律的规制主要涉及
反垄断法、
反不正当竞争法和海外投资政策等的限制。作为国家干预市场竞争行为的产物，
反垄断法是以公法性质为主，兼有私法性质的法律部门。自由竞争的秩序作为一种公共利益已经超越了以私益为保护法益的市民法的限度，在国家干预市场的大趋势下，有“经济
宪法”之称的
反垄断法，在维护公平和自由的市场竞争秩序，维护经营者和消费者合法权益，引导和限制国家和各类市场参与者方面发挥着举足轻重的作用。作为一种“经济行政法”
反垄断法兼具干预性，社会本位性和经济政策性。
竞争法不再是仅规制国内市场垄断行为的严格的国内法，两个不同国籍公司的跨国并购常常受到第三国的反垄断调查。当一国的反垄断机构评估一个跨境行为是否反竞争的时候，有关的“市场”概念一般超过国家地理上的边缘。跨国意义上的“有关的市场”反映出竞争法时常与国际贸易有着紧密的联系。因此，国际经济机构，比如经济合作与发展组织(OECD) 已经讨论竞争法律和政策与国际贸易法律和政策的互动。 根据美国学者肯尼迪的分析，竞争政策的贸易影响之所以在20世纪90年代凸现其重要性和严重性，有多方面的原因，其中，90年代加快发展的全球经济一体化和区域经济一体化、东欧的资本主义化改革、拉美的经济改革、WTO的诞生、跨国界的竞争案件的突然增多等都是重要原因。 发展中国家可以以透明的和有效的竞争政策来吸引外国直接投资。在这方面， 竞争政策实际上可能增加吸引力，因为它对一个经济体系为解决涉及投资的纠纷提供了一个透明的和有原则的机制，这是被广为接受并且符合国际规范的。竞争政策，确实会导致市场充满活力和帮助外国直接投资利益最大化。
德国反垄断法专家麦斯麦克教授指出：正是坚持市场开放，防止跨国限制竞争的反限制竞争先例法规出现域外适用的效力，这种效力不取决于立法者对之期望或不期望，规定或不规定。放弃域外适用，国家就不能对企业的行为制定一个有效的规则。 可见
反垄断法的域外适用有其内在的必然性。
竞争法的域外适用初衷正是为了阻止源自本国领域外的反竞争行为给本国经济带来的伤害。传统的国际私法理论认为，公法因其具有强烈的国家意志，仅具有域内效力，即“属地管辖原则”。只有“私法”才会发生域外适用问题。但是，在国际经贸行为日益多元化的今日，有些行为介于公法和私法的调整范围之间，成为一种法律真空中的灰色行为，如果还是固守传统的属地原则，极可能使这种灰色行为逃避国家法律的调整范围，给国家的经济秩序、安全和利益带来危害。比如：本国居民在境外设立公司，规避本国法律的监管，操纵国内市场价格。并且，随着国际司法实践的发展，传统的严格的属地原则的外延被延伸，在本国完成或对本国有直接影响，以此为依据对在本国领域外发生的行为行使管辖权（又称主观属地原则），与传统的仅仅对行为和结果都在本国领域发生的行为行使管辖权（客观地域原则）相比，有了很大的突破。
二、几种有关
反垄断法域外效力的代表性立法
