民间法与国家法的冲突与协调
尚鑫
【全文】
梁治平先生认为中国古代法律上的多元格局是一种“官- 民秩序”格局。官大于民，官府法大于民间法，并驾于其上，以保证封建法律秩序的统一性和有序性。梁先生关于中国古代社会的法制状况的判断是正确的。那么为什么国家法与民间法会在中国长期共存？首先，国家法无力顾及所有民间琐事。中国自古面积辽阔、人口众多，风俗各异，正所谓“十里不同风，百里不同俗”，国家制定法不可能对不同地域的不同人群面面俱到，这便为民间法的产生提供了空间，创造了条件。其次，国家法不屑顾及民间琐事。在封建统治者看来，流行于民间的各种乡例、行规以至家族礼仪只是村野小民之间的陋习，既登不了大雅之堂，也不会对封建秩序造成多大的冲击或伤害，因此它们都是一些大可不必去认真理会的“法外之规”。再次，国家法需民间法来助一臂之力。在官与民的这种纵向的二元格局中，统治者也认识到从后一主体中生长出来的民间习惯法对于维持封建基层社会秩序的不可或缺性。让乡里闾老和民间士绅去管理民间俗务是对基层社会进行控制的最省事的办法，政府只要牢牢地控制住那些领头的民间权威(士绅、闾老和族长等) 就行了。这是官府对民间实行间接的“提纲挈领式”的控制的方法。一个社会的多元主要体现在文化、价值、利益、发展和规范的多元。其中规范多元是其他多元要素得以同生共长的制度保障，是多元要素对抗集权、专制倾向的主要力量。因此，社会的多元需要规范的多元予以保障，需要主体社会成员对自身以外的异质团体、规约和秩序的宽容。在奉行“不伤害原则”的基础上，任何规范、秩序都可以自由生长、相互竞争。多元社会是一个允许个体选择自己喜好的制度的社会，而不是一个限制选择，追求整齐划一的社会。最后，中国传统社会中的国家法具有浓厚的伦理特色，而这正是与民间法共同的价值追求。从而，国家法和民间法在各自领域出现了分治局面。
从历史到现在，在中国国家法与民间法长期共存有其客观原因，但自从它们共存之日起便也注定了他们不可能相安无事、和平共处。国家法依据的形式理性与民间法体现的伦理理性往往是不同的，尤其是在两者对待一些“法理兼伦理”的问题上。它们在整体社会状态上，则是民间自发秩序与国家秩序之间的对立、冲突。如果从法律供给与需求的角度看，民间习惯法作为一种地方性公共产品，在它上面也传达出特定交往共同体中的自然因素、社会因素、人与人之间的关系状态、人际冲突的解决方式等信息，此种信息的一些特质为国家制定法所缺乏。在国家法与民间法冲突时，国家法常常表现为失效或者被规避。强烈的利益会驱动人们违反法律规范，而不顾强制机制可能带来的惩罚。当这种情形变得习以为常之时，保障性的强制力就会名存实亡。有时甚至不必是强烈的利益驱使，人们仅仅出于便利，甚至是不愿改变生活习惯的原因，使他们在国家法鞭长莫及的地方，我行我素地适用民间法。例如清代严禁以异姓子承宗，然而民间以外宗为继者比比皆是，在这种习惯强而有力时，远近族人或任其自便、不加干涉，或实际上已不能够过问了。另外更常见的是民间法支持下的民众对国家法的规避。这是指国家法已经对某一社会关系领域进行了具体调整，但、乡规民约对这一领域之内所发生的问题的解决还是避开了国家法的相关规定，不适用国家法。例如，财产继承权是我国宪法、民法、
婚姻法和
继承法规定的公民的一项基本权利。对已出嫁的女子特别是久已出嫁的女子来说，是否可以回娘家继承其父母的遗产以及如何继承(如果不是独生女的话)，现行法律已有具体规定。但在农村地区，已出嫁女子基本上是不回娘家继承遗产的。因为女儿出嫁时所携带的嫁妆就已被认为是她在其父母去世之前所继承的“遗产”了(属于中国民法史上的“生前继承”现象) ；同时，农村的基层民众又认为如果所有已出嫁的非独生女都回其娘家继承遗产，那么这些娘家遗产的流动就在总体上基本均衡。因此，出嫁非独生女一般就没有必要回其娘家继承遗产，同时这种继承还可能致使其与娘家的亲属之间产生新的矛盾，实际上不利于亲属间的和睦相处。尽管这种继承方式在不同的地区得到了普遍认可，但它违背我国现行的法律规定是无疑的。
