论医疗机构违反告知义务的医疗侵权责任（上）
杨立新;袁雪石
【摘要】《
医疗事故处理条例》规定的医疗机构义务是“软义务”。医疗机构的告知义务是一种法定的合同义务，体现了法定性和意定性的交融。医疗行为本身的特点决定了有必要将意定性的告知义务上升为强行性的法定义务。患者的知情同意权包括充分知情权和自行决定权。医疗机构违反告知义务的侵权责任构成要件中的违法行为和损害事实具有特殊性：判断医疗机构的行为是否构成违反法定告知义务必须以患者的医疗期待为基础；损害事实包括现实权益损害和期待利益损害。
【关键词】告知义务；知情同意权；拒绝治疗；医疗侵权责任
【全文】
一、问题的提出
(一)《
医疗事故处理条例》规定的医疗机构义务是“软义务”
与原《
医疗事故处理办法》相比，《
医疗事故处理条例》对患者的权利作出了12 项新的规定。诸如：患者有权复印或者复制病历资料；医疗机构对患者的病情、医疗措施、医疗风险等有告知的义务，患者享有知情权；发生、发现医疗事故、医疗过失行为等，医疗机构有通报、解释义务，患者享有知情权；在发生医疗事故争议时，医疗机构对病历资料单独处置，应当承担对自己不利的后果，等等（1）。
但新《条例》在规定患者权利的同时，并没有规定保护患者行使权利的保障措施。按照法理，对应权利的应当是义务，对应义务的应当是责任，因为责任就是违背法定义务的法律后果。没有规定法律责任的权利和义务，就没有法律的强制性。没有规定法律责任的义务就是软义务。相应的权利也得不到根本的保障。因此，这个问题必须解决，否则在审判实践中就没有办法保障患者的权利。
那么，在医疗机构没有履行保障患者权利而应履行的义务时，究竟应当承担什么样的法律后果？
(二) 日本患者不同意伴有输血医疗损害赔偿案件
“X 教派”的忠实教徒A 罹患肝脏肿瘤，就诊于东京大学医科学研究所附属医院，患者A 在就诊时明确表示因输血违背自己的宗教信念而拒绝接受伴有输血的医疗行为，但是在接受肝脏肿瘤摘除手术的时候，医生对她实行了伴 有输血的医疗行为，最后手术成功。该患者后来得知自己医疗过程中被输血的消息后，精神极度痛苦。于是，该患者对医院及其医生提起损害赔偿之诉。后来，该患者在诉讼中死亡，由其继承人继承诉讼。日本东京地院1997 年3 月12 日第一审认为，为救他人的生命而进行的输血行为，乃属于社会上的正当行为，以无违法性为由驳回原告的诉讼请求。第二审法院认为，因医师违反说明义务，以致患者的自己决定权受到侵害，因此被告的行为构成侵权行为，判令被告赔偿原告55 万日元。第三审法院即最高裁判所第三小法庭认为，患者认为输血会违反自己宗教信念而明确拒绝伴有输血的医疗行为的意思时，该意思决定权应为人格权之内容，医院对此意思决定权应予以尊重。在本案的上述事实下，手术时除输血以外别无其他救命方法。但在入院时，医生应对患者说明在医疗过程中必要情况下，还是要输血。是否要接受该医院的手术，应该属于患者自己的决定权。本案被告怠于履行上述告知义务，因此可以认为其已经侵害了患者的意思决定权，即被告已经侵害了患者的人格权。因此，被告应该就受害人所受的精神痛苦负担慰抚金损害赔偿责任（2）。
