任何时代都必须以自己的方式理解流传下来的文本,因为文本附属于整个传统。[23]因此,在诠释学的视野中,
宪法解释必须超越所谓“原旨主义”,在历史与现实之间进行沟通和对话。当代立宪主义的根本精神之一,即在于透过主张拉长的时间规范对后代子孙进行规范控制。[24]因此,
宪法解释不应拘泥于追究原旨,当然也不能庸俗地作现实解释,而应关注不同时代间的
宪法对话,让释宪成为勾联代际之间的工具和手段。[25]
(二)围绕
宪法文本的解释博弈
如果承认理解与解释的同一性,
宪法解释就是理解
宪法文本的过程。超越阐明
宪法含义的
宪法解释必然在释宪主体层面也应有所变化。一般国家
宪法将释宪主体规定为司法机关或具有司法机关性质的
宪法监督机关。但是,加达默尔在发展了施莱尔马赫理解与解释同一性之后,进一步指出了解释的适用特性,在加达默尔看来,解释即适用。[26]沿着加达默尔的思路,除了司法机关之外,立法机关和行政机关也在解释着
宪法,虽然它们不是规范意义的释宪者,但是却不能忽视它们的现实状态中的释宪功能。
早有论者从制度分析中总结出释宪主体的多元性,适用
宪法的主体就是释宪主体。[27]但是,却少有论者进一步抽象出多元释宪的本质。诠释学来源于“误解”,加达默尔指出误解的前提是“深层的共同一致”。[28]那么,如果说在司法机关作出具有确定性、终局性和规范性的
宪法解释之前,各个释宪主体的对
宪法的阐释(包括司法机关的)均是“误解”的话,那么多元释宪主体的“深层的共同一致”是什么呢?本文认为,这种共同一致来源于对
宪法机关对
宪法的法适用性。“法适用性”来源于德国公法学,是与“法制定性”相对的名词。一般认为,法适用性是司法机关的特征之一,立法机关的特征是法制定性。[29]如果说,仅把“法”理解为非
宪法的普通法律的话,以上论断无可厚非。但是,释宪关注的“法”却偏偏是
宪法,所以上述结论应作调整。立法机关作为由
宪法设立的权力载体,除少数国家外,均不能对进行
宪法修改,其立法的过程是通过立法机关对
宪法的自我理解而将
宪法具体化的过程。所以,立法机关的主要活动也无非是对
宪法的适用,在
宪法层面上具有法适用性。同理,行政机关在
宪法层面也具有法适用性。
如果
宪法文本是肤浅的、单一的,那么各权力载体的法适用性当然不会导致对
宪法解释的不同。但遗憾的是,
宪法文本不仅体现出某种规范性的存在,还试图体现出
宪法的意蕴。意蕴也是诠释学所关注的重要范畴,意蕴是某种比语言的逻辑系统更深层的东西,是先于语词并与语言同样原始的东西。[30]
宪法通过
宪法文本的语言表示意蕴,语言形成了意蕴的内涵与外延,可是语言的可变性又模糊了
宪法的意蕴,这就为各释宪主体的解释博弈提供了契机。语言的可变性决定了规范的开放性,因为语言总是在描述一物时,又同时指示另一物。[31]而
宪法本身在制定过程中就被高度抽象化以符合包容性的要求,相对于其他法律更加多变。一个词语具有多个特定的指向性含义,特定词语的“指”(signifier)和“所指”(signified)[32]之间,如何进行取舍需凭借解释者的意愿和价值取向。诠释学排斥绝对的客观,认为客观丢失了文本意义的开放性和解释者的创造性,解释所追求的是前见与文本所说的东西之间的符合性。在此意义上,根本就无“客观”正确或错误的
宪法解释,解释取舍的标准只是解释者自我功利的考量和效果历史意识的作用。因此,作出终局性
宪法解释的机关只能是“调和”多个
宪法解释之间的冲突,而不是“裁决”“合宪”和“违宪”的冲突。