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见山不是山,见水不是水——论法律拟制

  卢鹏:《拟制:一种政治艺术》,吉首大学学报(社会科学版),2005年,第26卷第1期。 
  黄风编:《罗马法词典》,法律出版社2002年,“科尔内利法拟制”词条。 
  参考温晓莉:《论法律虚拟与法律拟制之区别》,第六届东亚法哲学大会论文。 
  如(重庆)西南政法大学教授龙宗智曾谈到:法庭首先是一个“虚拟空间”(《“法院生态学”五题》,载成都市中级人民法院《成都审判》2001年第3期。 
  前揭考夫曼:《法律哲学》,第三章;第 50 页。 
  柏拉图:《法律篇》(Plato, the Law),张智仁、何勤华译,上海人民出版社 2001 年版,第 111-114 页。 
  温晓莉:《论法律虚拟与法律拟制之区别》,第六届东亚法哲学大会论文。 
  考夫曼:《后现代法哲学——告别演讲》,米健译,法律出版社 2000 年版,第 16 页,第 36-37 
  页,第 51 页。 
  考夫曼:《法律哲学》(Rechtsphilosophie), 刘幸义等译,法律出版社 2005 年 3 月版,第 33 页。 
  参照张明楷:《如何区分注意规定与法律拟制》,人民法院报,理论与实践周刊,2006年1月11日第B01版。 
  同上。关于法律拟制和注意规定的参考文章还有,王军仁:《我国民法中的法律拟制与注意规定》,《东方论坛》,2006年第2期。 
  下文关于法律拟制的分类中将具体分析推定式的拟制。法律拟制与法律推定的区别主要表现在推定式的拟制与法律推定上面。 
  来文彬:《民法中的“视为”--兼论法律拟制与法律推定的关系》,《贵州法学》,2000年第5期。 
  李凤梅:《法律拟制与法律类推: 以刑法规范为视角》,《青年法苑》 
  卢鹏:《拟制:一种政治艺术》,《法学研究》2005年第26卷第1期。 
  同上。 
  ]亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”》,吴从周译,学林文化实业有限公司1999年版,第103页。 
  以可以理解为类比推理中本身就包括了辩证推理。 
  Legal Fictions and Common Law Legal Theory ---Some Historical Reflections, by Eben Moglen ,. 
  转引自刘风景:《司法过程中的法律拟制》 
  其中,法律解释、类推适用、法律拟制、法律规避存在于法律规范的大前提;法律推定、事物本质、判例制度存在于事实规范的小前提;法律推理与法律论证存在于产生判决的结论。这也只是大体上的分类,因为法律规避中也存在对事实解释,判例制度在普通法系中其也有明显的法律规范的意味。 
  参考刘风景:《司法过程中的法律拟制》 
  黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社,2001年版,第156、157、165页 
  黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社,2001年版,第156页—165页。 
  转引自卢鹏:《法律拟制正名》,《比较法研究》,2005年第1期,原引为富勒:《法律拟制》(Lon l Fuller,legal fidtion)Standford University press ,p2—3.(1967) 
  托马斯·阿奎那:《阿奎那政治著作选》,商务印书馆,1982年版。 
  梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第15页。 
  ]亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”》,吴从周译,学林文化实业有限公司1999年版,第51页 
  E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第496页。 
  转引自刘风景:《司法过程中的法律拟制》,原引为弗里德里希··A·哈耶克:《经济、科学与政治》,冯克利译,江苏人民出版社2003年版,第552页。 
  转引自刘风景:《司法过程中的法律拟制》,原引为弗里德里希··A·哈耶克:《科学的反革命》,冯克利译,译林出版社2003年版,第87页。 
  参考付晨熹:《类推适用的方法论分析》。 
  转引自《法律中的逻辑与经验》,博士教育网,网址:http://www.eduboss.com/content/2005-10-30/95108.html。 
  黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社,2001年版,第158、159页。 
  转引自刘风景:《司法过程中的法律拟制》。 
  梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第14页 
  江平、龙卫球.《法人本质及其基本构造研究——为拟制说辩护》,《中国法学》,1998年第三期。. 
  卢鹏:《法律拟制正名》,《比较法研究》2005年第1期。 
  本杰明—卡多佐:《司法过程的性质》,商务印书馆2000年,第72页。 
  转引自卢鹏:《法律拟制正名》,《比较法研究》2005年第1期,原引为富勒:《法律拟制》(Lon l Fuller,legal fidtion)Standford University press ,p2—3.(1967)。 
  凯尔森:《法与国家一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第109页。 
  参考考夫曼:《法律哲学》中文本,第419—424页。 
  贺卫方等在起诉书中说道:“通过对法的发展历史的考察,我们可以看到法的发展史也可以看成是主体的扩展史。在奴隶社会只有贵族是完全的主体,平民只享有部分主体权利,而奴隶则被排除在主体范围之外,纯粹是奴隶主的财产,是所有权的客体。在封建社会的家族中,父亲对妻子和孩子具有几乎绝对的权利。在美国建国初期,印第安人和黑奴不被视为完全的人,妇女也被排除在政治权利之外。现在这一切都成为历史,人类社会范围内已经实现了法律上的平等,但是这种扩张并没有停止。 
  从法律理念上讲,并非只有人类才能被视为权利的拥有者。在法律人的世界里还居住着许多无生命的权利拥有者:信托、公司、联营、市政当局、合伙、民族国家等,这还只是其中的一小部分。现在还被法院视为女性的船舶一直以来都享有独立的法律权利;另外我们已经非常习惯地认为公司有它自己的权利,因为各种各样的制定法和宪法性目的,使它们被人类社会视为“法人”或者“公民”,但我们似乎已经忘记了:对于早期的法学家来说,这简直是一个不可思议的概念。 
  我们习惯地认为无权利的“东西”之所以无权利是因为自然的天命,而不是因为维持某些现状的法律惯例。事实上,每当出现要求把权利授予某些新“实体”的运动时,这种提议必然是奇怪的,或者是令人恐惧的,或者是可笑的。这部分是因为:那些没有权利的事物在获得权利之前,它们什么都不是,仅仅是可以被我们——那些在当时已经拥有权利的人——利用的“东西”或者被称为“财产”,人类社会的历史上也曾经经历了把称为“奴隶”的人当作财产的制度现象。这里涉及一张似乎天衣无缝的网:除非一个“实体”能证明自己的价值,并且能被人们认可,否则,任何授予这种“实体”权利的提议都会遭到顽强的抵抗。但是,除非我们把权利授予这些“实体”——毫无疑问,对于大多数的人来说,这是不可思议的——否则,这些“实体”根本无法证明自己的价值,我们也无法看到它们的价值。 
  自然物不应当享有权利,它们不可以为了自己的利益寻求法律救济。这种观点既不是必然的,也不是明智的。我们不能说因为河流和森林不能说话,所以它们不能享有诉讼资格。公司也不能说话,国家、不动产、婴儿、无行为能力的人、市政当局、大学等也都不能说话,但律师可以为他们说话,就像他们平常为普通人的法律问题代言一样。我们应当像处理法律上无行为能力的人——那些成为植物人的人——的法律问题那样来处理自然物的法律问题。” 
  梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第89页 
  参见《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用若干问题的解释》第12条第2款。 
  卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第143页。 
  E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第252页。 
  卢鹏:《拟制:一种政治艺术》,吉首大学学报(社会科学版),2005年,第26卷第1期。 
  梁治平:《解释学法学与法律解释的方法论——当代中国法治图景中的法律解释学》,载梁治平主编:《法律解释问题》,法制出版社1998年,第96—97页。) 


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