（二）、正确进行类比推理。
在类比推理时，首先要找出所比的法律或案例，这是类比的基础，没有这个基础，类比也就无从下手了。在判例法系国家，法律拟制所比的基点是固有的判例。由于判例本身内容丰富，形象生动，说理性强，所以在与之比时更能清楚比较需要拟制的事实与固有判例的相似点和不同点，而这是法条所不具有的。在我国，遇到需要进行法律拟制的情况时，很多时候是以司法解释进行立法拟制，这往往费时费力，司法效率低。所以，我国可以通过完善案例指导制度，以此来补充成文法的不足。同时这也有利于法官本着“同案同判”的态度，对两案事实进行充分比较。因为以前有过相似情况，当事人也往往容易接受判决。
其次，在选择好了所要比的法律和案例后，就要在法律规范的行为模式与需要解决的案例之间，或两个案例之间进行比较，分析它们的相似点和不同点，从而发现其本质相似。如案A（或法律规范中的行为模式）的构成要件位a，b，c，c;案B的构成要件为a，b，c，e。此时，我们要看是其相同点a，b，c对判决的产生具有决定意义，还是不同点d(e)对判决的产生有决定意义。如果是d(e)，那么这个类比是不合适的，需要另换。如案A的构成要件为a，b，c，d;案B的构成要件为d，e，f，g，其相同点只有d，但d为影响案B判决的决定要件，是两案相似的本质要件，那么这个类比也是合适、正确的。法律拟制需要的是本质相似。何谓本质相似？举个例子，如果A曾就读于法学院，其法学素养很高，因为B也曾就读于法学院，所以推出B的法学素养也很高。但不能说A是天津人其法学素养高，B也是天津人，便推出B的法学素养也很高。两者都是天津人与法学素养没有必然的联系，但两个天津人本质相似性却可以是其共同的天津式的生活方式，如都会说天津话。本质相似性，只能在个案中具体寻找与把握。笔者认为，两个案件的本质相似性应从两个案件反映的两组法律关系中寻找。也就是要从案件中主体与客体间的权利义务关系中寻找。如
刑法将携带凶器的抢夺行为拟制为抢劫罪，便是因为携带凶器进行抢夺所侵犯的客体出具有一般抢夺罪所具有的对财产权的侵犯外，还具有了对人身安全的侵犯。虽然其对人身安全的侵犯还为严重到抢劫罪所规定的构成要件，但与其已极为相似，所以将这种抢夺拟制为抢劫罪。
刑法中的客体为社会关系，可以这样理解，携带凶器抢夺者与社会的权利义务关系已与抢劫者与社会的权利义务关系极为相似（此时它们对社会的行为已经超出了社会所允许的它们的权利界限）。再如将公司拟制伟人，因为公司与他人的债权债务关系与人与他人的债权债务关系本质上是一致的。
再次，要对两案的本质相似点进行详细解释。两案的本质相似不是轻易发现的，也往往是通常情况下难以理解的，而这又是法律拟制的关键之处，所以要对其详细解释才能使人接受。如据《孔丛子•连丛子下》记载:：“梁人有娶后妻，后妻杀夫，其子又杀之。孔季彦过梁，梁相曰：‘此子当以大逆论。礼，继母如母，是杀母也。’季彦曰：‘昔文姜杀鲁桓，春秋去其姜氏。《传》曰：绝不为亲，礼也。绝不为亲，即凡人尔。且夫手杀重于知情，知情犹不得为亲，则此子下手之时，母名绝矣。方之古义，是子宜以非司寇而擅杀当之，不得以杀母而论为逆也’。梁相从其言”。同样的案件在《通典》中也有记载，不过审案者不是梁相和孔季彦，而是年幼的汉武帝。汉武帝的思路与孔季彦一样，他说：“夫‘继母如母.’明不及母，原父之故，比之于母。今继母无状，手杀其父，则下手之日，母恩绝矣。宜与杀人者同，不宜与大逆论。”(邱浚《大学衍义补》)汉武帝与孔季彦的政治智慧都表现在法律与价值的平衡艺术方面。如果“继母如母”是“原父之故”的法律虚构，那么为什么在“后妻杀夫”的情形下不能进行“下手之时”“母恩绝矣”的虚构呢?既然母恩已绝，那当然就只能算普通杀人罪，而不构成灭族的大逆罪了。此案中，杀死一个杀父的继母与杀死一个普通人在本质上是相似的。之所以，对杀母要重罚因为除了侵害了一个生命权之外，还侵犯了“孝”道。对于一个无干的人本来是不用对其行孝的，只不过原父之故，继母如母，将这个本无干的女人拟制为母亲，在此情况下将她杀死便是大逆了。但后妻杀父，使原父之故消灭。此时杀之，侵犯的也仅仅是生命权而不包含对“孝”道的侵犯了。所以，与普通杀人是一样的。
（三）、法官要成为一名好的导演
司法与立法各司其权，两者相互联系，但不可彼此侵犯对方的领地。梁治平说：“当我们说创造性的法律补充行为乃是保留给法官的任务的时候，我们并不是说法官可以随意地改变和创造法律，以至其裁决无法捉摸。相反，法官解释法律的活动以其对于法律的隶书行为前提。” 法院绝不只是按照法律输出判决的机器，法官是能动的人而不是电脑，法官判案要区别于电脑量刑。法官审判要独立，除了要独立于行政权干涉，社会大众外在影响外，还应避免把判决的答案寄希望于最高院的司法解释。遇到疑难案件时，就希望层层上报通过司法解释来解决的情况，不是理想的状况。最高院也要信任地方法官的聪明才智。正如卡多佐所言，法官应成为“空隙立法者”。为保证好的法律拟制，首先要保证好的法官的诞生。所以，我们法官队伍的整体素质需要继续不断提高。法官的上司只有法律，但法律不能实现正义时，法官就有责任在法律的外衣下来追求正义。同时，法官追求正义的过程应该公之于众，其法律拟制过程中，两案事实本质相似性的说明应完整地表现于判决书上，使人们清楚明白。这样的判决特别是要接受法律共同体的阅读与监督。在法律拟制时，法官应把自己当作法庭这个舞台中的导演，在演绎这个审判时，戏剧性的实现了法律的价值。
【注释】青原禅师说他“三十年前未参禅时，见山是山，见水是水。及至后来，亲见知识，有个入处。见山不是山，见水不是水。而今得个休歇处，依前见山只是山，见水只是水。大众，这三般见解，是同是别？”他说的是观山水经历的三个阶段：第一，“见山是山，见水是水”是未参禅时的凡俗之见，也就是纯感官的认识，乃最为普遍的认识层次；第二，“见山不是山，见水不是水”则否定了感官主义，超越了凡俗之心，为参禅后的认识。在禅僧眼中，山和水可能只不过是真如佛性的一种显相或象征而已，已经失去了山水的本来面目，这是中间的感知层次；第三，“依前见山只是山，见水只是水”，是通过对前阶段的否定之后，心灵所进入的物我归一，无物无我的深刻领悟，与“平常心是道”道理一样，属于最高境界。这是因为在参禅人眼中，山水依然是山水，只是那颗观山水的心已被禅意包容。同样我们用法律思维对事物的认识也可有三个阶段，第一是没有法律（或没有法律思维）时，我们对事务的看法是就事论事，即见山是山，见水是水；第二当有了法律（或具备法律思维）时，我们便用法律的眼光看待事物，但此时如果法律缺失或法为恶法时，法律人便利用已有法律的旧瓶装上事实的新酒，将此事实看成彼事实，此时，看待已有法律规范含射的事实规范便是见山不是山，见水不是水；第三即使事实规范与法律规范相去太远，但法官毅然根据法律原则公开的、明白的干涉法律，而无需用已有的法律为他人做嫁衣裳，他们认为这样的原则是一切法律都应该加以遵循的。这里的第二个层面是法律拟制，而第三个层面是梅因所说的衡平与立法。
温晓莉：《论法律虚拟与法律拟制之区别》，第六届东亚法哲学大会论文。
同上。
梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第15——16页。
]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，学林文化实业有限公司1999年版，第59页。
王家国：《虚构：法律思维的必要之维¬——朗·富勒〈法律的虚构〉译后》《法律科学》2006年第2期。
卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第142页。
同上。
黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年版，第156页。
卢鹏：《法律拟制正名》，《比较法研究》2005年第1期。
转引自刘风景：《司法过程中的法律拟制》。
梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第16页。
刘风景：《司法过程中的法律拟制》
麻国庆：《拟制的家与社会结合》，广西民族学院院报，1999年第21卷第2期。
转引自温晓莉：《论法律虚拟与法律拟制之区别》，第六届东亚法哲学大会论文。
]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，学林文化实业有限公司1999年版，第85页。
