直接对主体的拟制可分为将事实上完全不同的两者的拟制,如法人的拟制;以及将未来的法律主体拟制为当下的法律主体,如
民法通则第
11条第2款,16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。
在英美,欧陆,澳大利亚等司法审判中大量出现的给非人类生命以“法律主体”地位,使之享有“权利”;让“不在场”的“可能在场者”——“未来世代者”作为诉讼原告提出对环境与资源的请求权、享有权,以紧急应对环境与生态保护的难题的情况大量出现。 这种情况在我国近年来也已出现,如贺卫方等三位教授和三位研究生诉中石油一案,在其起诉书中写明原告为原告一:鲟鳇鱼; 原告二:松花江; 原告三:太阳岛; 原告四:汪 劲,北京大学法学院教师; 原告五:甘培忠,北京大学法学院教师; 原告六:贺卫方,北京大学法学院教师; 原告七:王社坤,北京大学法学院博士生; 原告八:严厚福,北京大学法学院硕士生; 原告九:于谨源,北京大学法学院硕士生。其中鲟徨鱼、松花江、太阳岛便非为目前我国法律认可的权利主体。
如果说法律拟制主体第一种情况是“非人可人”的话,那么第二种情况便是“人可非人”了,如罗马法中“妻子是丈夫的女儿”的拟制。在古罗马法中,妇女、即便是已婚妇女也是从属于父系家族的,而在后来的法律中,已婚妇女从属于丈夫是一个基本原则。这一变化是如何发生的呢?换句话说,在最古罗马法中,妇女始终是处于她所出生的家族的监护之下的,妇女的权利包括财产权利是控制在享有家父的人手中的,随着社会的发展,丈夫对其妻子的权利逐渐受到尊重,并且最终获得了对妻子的人身和财产上的许多权利。丈夫是如何取得这些权利的呢?梅因回答说:“他不是以夫而是以父的能力”得来的。也就意味着在法律上“她成了丈夫的女儿”。 人的权利应该都是平等的,但在古罗马法中妻子的权利却因被拟制为了无权的主体而失去。此外,还有如罗马法中奴隶不是人的拟制,及美国在解放黑奴前,对黑人不是人的拟制。
(二)、关于客体的拟制
关于客体的拟制也可以分为两类。第一种情况是非法律上的客体拟制为法律上的客体,如将电拟制为物。罗马法上的物泛指无体物和有体物,但德国民法把物仅限于限于有体物。这种对物限制于有体物的立法例很快就有科学技术的发展产生了严重的矛盾。在德国司法实践中,出现了盗窃电力的行为。对这种行为如何定性,关键在于认定电力是否属于物?审判的结果,德国法院突破了民法典的规定,确定了盗窃电力可以成为犯罪。随后,日本也出现了盗窃电力的行为,日本法院的判决与德国法院的判决如出一辙,也肯定电力可以成为盗窃对象。在中国,最高人民法院也通过司法解释的形式,明确电力可以成为盗窃罪的对象,也就是承认了电力属于物。 第二种情况是法律上的此客体拟制为彼客体。如我国刑法267条第2款规定:“携带凶器抢夺的,以第二百六十三条规定(抢劫罪,笔者注)定罪处罚。”
七、如何做好法律拟制
法律拟制是不可避免的,它可以缩小社会与法律之间的缺口,实现个案正义;可以弥补法律漏洞,矫正恶法效能;可以协调法律稳定与价值的关系;也是法律人思维方式的题中之意。但法律拟制也有它自身不可避免的缺点。缺点之一,不管怎样粉饰,都抹不去他谎言的本性,谎言不是真实,而法律人主张要“一事实为依据”,让事实来说话,同时如果放任自流便会导致邪恶谎言滋生,这也正是许多法学家对法律拟制进行批评的原因所在。缺点之二,由于类比推理的本质缺陷导致法律拟制的结果具有或然性,因而可能出现使用了拟制也没有实现拟制所追求的法的价值。正如拉伦茨所言,拟制具有如下危险:忽略T2与T1事实上的不同之处,将等同平视扩及于事物上可以接受的范围之外。 也就是说,法律拟制所要求的两者本质相似性并非轻易把握,一旦拟制后,往往就掩盖了两者事实上的不同之处。特别是如错发生了错误拟制,更是难以挽回。缺点之三,往往造成法官自由裁量权无形中扩大,使司法权僭越于立法权之上。特别是在整体法官素质不容乐观的情况下,容易滋生司法腐败。基于以上缺点,我们不难要问:如何做好法律拟制?
(一)、法律拟制中价值判断要正确。
法的价值是法律拟制的精神,是其生命所在。法律失去价值犹如个人丧失灵魂,将是亿具枯尸,将是行尸走肉。所以对法律价值的追求一直是法学家,特别是自然法学派的法学家长久以来顶礼膜拜的对象;即使是与自然法学派对立的分析法学派也对法的显而易见的基本价值作了肯定。如哈特承认了最低限度的自然法,凯尔森作为纯粹法学大师,认为没有实效的法是没有效力的,而一部显然违背了法律价值的法,其执行必然多有不顺,其实效也将近乎于无。古今中外的有生命力的法律无不将公平、正义、自由、秩序等写入其中。但正义是什么?博登海默说:“正义是一张普洛透斯似的脸( a protean face),变幻无常,随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。” 在不同场合,正义的表现形式是不同的。法律拟制的目的是为了实现正义,但具体到个案中,就是通过虚构来实现与个案相对应的正义。如据《史记•周本纪》记载:周武王灭纣凯旋回到镐京,反倒彻夜失眠。周公旦问他原因,武王说:“我未定天保,何暇寐!”“天保”是什么东西?何致使武王夜不成寐呢?“天保”用今天的话说就是政权的合法性问题。“国之大事,在祀与戎”武王在军事上已经取得了胜利,但是如何解决其统治的合法性呢?是天命所归吗?“天命”在当时的中国无疑是最有说服力的政权合法性工具,但是“天命”在此之前一直被商殷治者作为祖先神独占,它怎么会弃商保周呢?《诗经-商颂》之《长发》说:“有女戎方将,帝立子生商”《玄鸟》也道“天命玄鸟,降而生商,宅殷土茫茫。古帝命汤武,正域彼四方”又说“商之先后,受命不殆,在武丁子孙”玄鸟就是燕子,是商之图腾。传说有女戎氏之女简狄,浴于河中,有燕飞过,坠其卵,简狄吞而怀孕,生契,契建商,是商的始祖。这样商殷与“天命”就建立了血缘联系。在这种情况下要把天命从商汤转到姬周,谈何容易。但是,作为政治家的周公旦并未被这一政治难题吓倒。他敏锐的察觉了商殷与天命的所谓血缘联系不过是一个政治虚构。他说:“皇天无亲,惟德是辅”,“天命不于常。这种“以德配天”的新政治理念,一方面使天命观得以保留和利用,另一方面又使天命保护的对象发生了改变"这种拟制同样是协调法则与需要之间关系的政治艺术。 让“皇天无亲,惟德是辅”新的虚构改变了商殷与天的血缘虚构,在天命观得以保留的情况下,使本来篡夺王位,不具有天子主体资格的武王成了合法的统治者。此案中的拟制实现了个案中的正义,使社会秩序得以维护,使“以德配天”的理念得以推广。但其他案件中正义又是什么,这需要再结合其具体案型具体分析。
对拟制结果进行价值判断时,往往并非严格按照演绎逻辑从法律至事实再至判决来推理,而是价值判断先行。先有了心中判决,在进行虚构,最后在形式上按照演绎逻辑完成推理。如上述案例中,武王想获得“天保”在先,周公旦“皇天无亲”的虚构灾后。至此,我们也不难想到《威尼斯商人》,鲍西亚在法庭作判决时,其心中对判决结果早已先知,只不过按照通常理解,如愿的判决结果难以产生,所以她耍了个滑头来实现心中的正义,对肉进行了严格解释。但鲍西亚采用的法律方法是法律规避。价值判断先行往往是法律拟制和法律规避的相同点。如早期英国的教士特惠制度。教士特惠早先是英国法中神职人员在刑事诉讼程序中的特权。1164年的克拉灵顿诏令规定,犯罪的神职人员先应接受教会法院的审判,然后再被送到王室法院接受惩罚"在中世纪,王室法院的判罪比教会法院重的多,因此犯罪者更愿接受教会法院的审判。1352年后,这种特权开始及于一般人员(secularclerks)。这种过渡就是通过拟制实现的,犯罪者(犯叛逆罪者除外)虚构说自己是教士,要证明这一点,法庭准许他读出一首圣诗作为验证,通常是”neck verse”-the first verse of Psalm LI—“Have mercy upon me ,O God”, 如果他能读出,法庭便将其视作“教士”。这样,“教士特惠”的法律原则并未改变,但教士特权的事实在不知不觉中却被改变了。此时,也是打破教士特权在先,而进行教士虚构灾后。正因为价值判断先行,所以我们在法律拟制时,一定要确保拟制结果的正义,只有这样拟制的谎言才是美丽的谎言,才是对漏洞填补的谎言,才是对恶法矫正的谎言。
法律拟制毕竟为不得已而为之,在按照法律明文规定就能实现法的价值的情况下,法律拟制是禁止的。只有在使出了浑身解术,用尽了所有的法律明文规定,都不能实现法的价值的情况下,才可以把拟制拿来,派上用场。