总之,可以这样说,法律拟制不是我们的最高理想,却是我们不得不面对的客观现实。
(二)法律拟制的内在原因,即法律原因——良法之追求。
我们信仰法律,因为法律给我们善。
首先,法律本身不完善需要法律拟制。法律漏洞的存在,或严格依法将导致呆板甚至不良,从而不能实现法的价值,即恶法的存在,是法律拟制的重要原因。如《台湾民法典》第101条规定:“因条件成就而受不利益之当事人,如以不正当行为阻其条件之成就者,视为条件已成就;因条件成就而受到利益之当事人,如以不正当行为促其条件之成就者,视为条件不成就。”这条规定原则与德国民法,德国民法在制定此规定时,由于诚实信用原则在当时尚未发展到像今天的地步,是故在当时遇到无论如何必须考虑诚实信用原则之要求的情形,人们一方面必须以例外的规定加以规范,另一方面又常由于理论基础的贫乏,常常必须借助于拟制的方式,将其法律见解通过既有的法律原则付诸实行。德国制定此种规定时,依其性质必须系于系争条件之成就,以被肯认。今系争条件固因当事人之一方违反诚信原则,以不正当行为阻止条件之成就,但系争条件终究并未成就。该当事人违反了诚信原则直不正当行为,在规范上究竟应该如何制裁是一回事,但系争条件之为成就,则为不能否认的事实。故将这种案型视为已成就,便已显然违反以被肯认的法律原则,即附条件之法律行为之性质:系争法律行为之效力于条件成就时方始发生。 通过拟制便解决了法律理论缺失的缺点,也解决了如不拟制将会出现因法律呆滞而导致恶法出现的结果。
其次,法的稳定性要求法律拟制。朝令夕改从来不是法律人所追求的法律目的,在新情况出现时,马上想到通过立法来解决绝不是法律成熟的标志。穿着旧法的外衣,但却是旧法有了新意,这不是抱残守缺、固守陈规,同时也避免了法律变更带来的动荡,这比起来撕掉外衣却因为外面的寒冷受了风寒,和时间还没有许可做新衣的情况只是独自等待要高明得多。正如富勒所言:“法官打着原有法律的旗号提出了新的法律。这样做的目的并不是为了欺骗他人而是这种表述新法律的方式满足了法官自己对法律确定性的渴求。”它来自“情感方面的,朦胧地感觉到了的观念,即:法律的稳定是如此高贵,即使是形式上的稳定或者他的空幻的影子,也有它的价值。”一个法官明明知道自己的所作所为是在改变法律,去挖空心思将这种改变掩盖起来,以求欺骗他人,使他人相信他只不过是在适用现存的法律。 这也许就是梅因所认为的“不是文明发展法律,而是法律限制文明”。 但因为法律的这种稳定性的限制才避免文明因走得过快导致摔脚,促使文明持续发展。
法律的稳定性所要求的法律拟制也必然促使了法的经济性。因为人们把眼光往后看,注意力集中在了前法上,便避免了不必要的立法成本。当然,法的经济性的考虑应建立在法的价值实现的基础上,而法律拟制正是为了弥补法律漏洞与恶法矫正。所以,其实现了法的价值与法的经济因素的二者统一。
再次, 法律职业群体特有的法律思维,需要法律拟制。“传统法学上,往往存在一种思维倾向,即轻易地就把法律思维的作用拿掉,不仅将社会现实当作是法律现象的真正的决定理由,认为现实与法律的关系中,具有优先地位的是社会现实,而且还认为每一种法律现象,都直接受动于它关联的社会现实,有何种社会现实就有何种法律现象。” 那种简单地将社会现实等同于法律现实的观点实质上也是强调绝对主义而忽视了相对主义,尤其是相对合理主义。这与作为法律思维基本特征的合法性优于客观性,以及形式合理性优于实质合理性等内容是相违背的。具体而言,法律拟制是司法者遵循立法者的规定,其合法性要优于纯粹科学意义上的客观性;法律拟制也是通过诉讼程序进行的,适用的是明文规定的法律,具有正当的形式合理性,也应当优于众说纷纭的实质合理性。那些对终极的实质问题的回答,不是法律拟制所能完成的,甚至也不是立法和司法能够完成的。
基于社会和法律两方面原因,我们可以说,法律拟制无论过去还是现在都具有不可替代的功能。无论立法或法律解释如何发展,人类所具有的还原或“反祖”的心理倾向是不会泯灭的。无论科学和技术如何发展,知识的有限性和事实的局限性是不会消灭的。无论人类理性思维和形式逻辑如何发展,非理性逻辑和人文逻辑的价值是不可代替的。只要存在事实的有限性、相对性与秩序的紧迫性、必要性之间的矛盾,拟制的决断性功能就是不可取代的;只要存在规范的应然性、法律的呆滞性与社会的发展性、变化性之间的矛盾,拟制的协调性功能就是不可代替的。 美国联邦法院大法官卡多佐指出:“由于拟制这种善意的错误,就规则和新规则之间的鸿沟常常得以跨越。在此,拟制已经不大使用了;而一旦拟制被隐藏起来,司法活动的原动力也就封闭了。” 就连培根也不得不冷静的承认,“对于……拟制来说,有时也许有它们的用途。”
六、法律拟制是关于主体与客体的拟制
一个法律关系有主体、客体和内容三部分构成。所以,法律拟制无非也就发生在主体、客体和内容三个位置。但内容的权利义务关系往往有主体和客体的确定也被确定了下来,经过一些拟制案例的分析,笔者认为,法律拟制发生在主体与客体两个方面。
(一)关于主体的法律拟制
法律上的人本身便是一种法律虚拟。现实的人属于社会范畴,自然人属于法律范畴,他们不是同一的。凯尔森认为,自然人和法人都不过是法学上的构造,说自然人也是一种“法人”,man与自然人的关系并不比man与法人的关系来得更密切,这才是自然人与法人的真正相似性,传统法学在界定自然人时,说他是生物意义的人(man),而法人则是非人类的人(non-man),这种说法模糊了二者实质上相似性。 自然人和法人都是法律上的虚构,一旦虚拟出了自然人,其他法律上的“人”便可以对它拟制了。
关于主体的法律拟制可分为两种:(一)将事实上不属于此主体者拟制为此主体;(二)将事实上为此主体者拟制为非主体。
关于第一种情况的法律拟制又可以分为通过虚构事实来拟制主体和直接对主体的拟制。对于通过虚构事实来拟制主体的情况有可分为直接虚构一个主体与将本不合法的主体通过虚构事实拟制为合法主体。前种情况如英国法中的回收不动产的诉讼中的拟制。普通法中有被称之为“权利证书”的程序,由它来直接确定不动产的权利归属,然而这个程序中一个不太好的地方便是被告可以选择通过与原告直接的合法的决斗的方式来判决所有权的归属(也就意味着谁战胜了对方谁便是不动产的权利主体)。大多数原告不愿意将自己的生命权或健康权在这场决斗中冒险,所以导致这个程序的终止(从而原告便不能实现自己的权利)。可是,在诉状中涉及一个巧妙的故事便可以继续这场诉讼,这个虚构的故事便是原告把土地租给了Doe,但是Doe却被Roe驱赶,而Roe宣称其是从被告那里租来的土地。这些事情被法院采纳,便会导致新的侵权裁判,原告从而免遭决斗。这个拟制就是Doe ,Roe的来源。(A similar but more complicated legal fiction involed pleading in the common law action of ejectment by wich title to real property was tired.The common law had a procedure whereby little to land could be put in direct issue ,called the writ of right .One inconvenience of this procedure ,though ,was that the defendant at his option could insist on trial by wager of battle,which is to say ,trial by combat,a judicially sanctioned duel.Most plaintiffs were unwilling to stake life and limb on the hazard of the battle ,so the procedure fell into disuse .Rather ,an elaborate tale was told in the pleadings,about how one John Doe leased land by the plaintiff ,but that he was ousted by Richard Roe,who claimed a contrary lease from by defendant.These events ,if true ,led to the assize of novel disseisin,later called the mixed action in ejectment ,a procedure in which title could ultimately be determined,but which led instead to trial by jury.This is the origin of the name s John Doe ,Richard Roe ,and so forth ,for anonymous parties.The fiction of Doe ,Roe and the leases was not challenged by parties unless they wished to stake their life and safety on a trial by combat.Wager of battle was in fact not abolished in England until 1819,though it fell into disuse by the end of the thirteenth century.)后者如前文讲到的通过虚构事实使得财税法院管辖权变相扩大案例,主体并非是纯属虚构的,但本来却是不适格的主体,所以通过虚构一个故事来使自己适格。这种通过虚构事实来拟制主体的行为在现代已经大大减少了,关于拟制Doe 和Roe 这种巧妙的哑剧,也逐渐在罗马法的改革中被法律禁止了。(Legal fictions are fewer in number than they used to be .The elaborate pantomime about poor Doe left homeless by Roe has been abolished by statute or by reforms in civil procedure in every common law jurisdiction).
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