笔者在此将黄茂荣先生对法律拟制(其侧重于立法拟制,当然司法拟制也可作如此分类,笔者注)的分类做下介绍:
黄先生将拟制分为两大类:(一)隐藏的引用;(二)隐藏的限缩。
虽然在大多数的情形,引用性法条系将规范与拟处理之案型的特征相类似的法条引用来处理该案型,惟有时引用性法条也引用所规范之案型的特征与拟处理的案型之特征不同之法条。在后面这种情形,其规范结果,实际上与这里所正讨论之拟制无异。所以,学说上称这种具有准用功能之拟制为“隐藏的引用”。拟制的作用通常固然在于通过隐藏的引用使被引用的法条被适用的范围因而增大,但有时拟制性法条也被用来限缩被引用的法条之适用范围。在后者的情形,拟制便具有“隐藏的限缩”之作用。申言之,有时某案型实际上虽属于另一案型之下位案型,但法律确为了使该另一案型之法律效果不被适用到垓下位案型,而通过拟制否定该下位案型之为该另一案型的下位案型之身份,这种情形,系争拟制便具有限缩规范该另一案型之法条的适用范围之作用,因此学说上将之称为“隐藏的限缩”。 简单说来,隐藏的引用是把形式上不属于此案型的,但法律上却应用至此案型;而隐藏的限缩便是将形式上属于此案型的,但法律上却不应用至此案型。
黄茂荣先生进一步将隐藏的引用中的拟制分为:(一)表见拟制;(二)推定式拟制(上文中与法律推定做过比较);(三)引用性拟制;(四)定义性拟制。
表见拟制在立法上与在司法上一样的系属于一种说理的幌子,其发生的原因在于为处理系争的问题尚无成熟的法律原则被发展出来,以至于必须表见的将系争案型借用一个在当时被接受的法律原则,来加以处理——虽然这个借用的本身,正显示着被借用的法律原则并不是处理系争案型之该当原则。如德国民法在规定以不当行为阻止条件发生时,视为条件发生;以不当行为促成条件发生,视为条件未发生时,是由于当时的诚实信用原则并未发展到今天这样完善的地步,当人们遇到无论如何必须考虑诚实信用原则时,便往往借助于拟制的技术。推定式拟制系指那些当事人并未为意思表示,或意思表示不明确的案型,基于规范上的要求,拟制有某种意思表示之存在;或将不明确之意思表示,拟制为有特定内容。在不同案型的处理上,立法者又是基于相同的价值判断,对它们作相同的处理,于是又为了简化法条的结构,在这里也运用了引用性的立法技术。如台湾民法第451条:“租赁期限届满后,承租人仍为租赁物之使用收益,而出租人不即表示反对之意思者,视为以不定期限继续契约。”此时,承租人与出租人均为有意思表示,但却拟制他们有继续契约的意思表示。当该立法技术以拟制的方式表现时,它便成为这里所讨论之引用性拟制。这种拟制正如其名,兼具引用与拟制之特征。拟制是其手段,引用是其目的。如台湾民法第7条:“胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为即已出生。”而出生的婴儿的权利、义务又怎样,还须在引用相关法条。定义性拟制,在引用性拟制中,亦有实际上属于定义性之规定者,例如(《台湾民法典》,笔者注)第216条第2项:“依通常情形,或依已定之计划、设备或其他特别情事,可得预期之利益,视为所失利益”。将这种定义性规定以拟制方式为止,由立法技术之角度观之,并非必要。 这里的视为,应理解为“是为,认定为”,如我国合同法第15条第2款规定:“商业广告的内容符合要约规定,视为要约”,也是这种情形。黄先生所认为的定义性拟制,笔者认为是一种伪拟制。拟制意味着某案型本来不属于另一案型但通过拟制使其属于另一案型,并获得与之相同的法律效果。但定义性拟制前后所言相同,实无实行拟制之必要。之所以产生如此情形,笔者认为原因有二:其一,正如黄先生所言实立法技术上的原因,换句话说,就是没有用一个更好的词来代替视为,所以黄先生主张这种拟制应该避免;其二,立法者之所以这样做是故意为之。意在引起司法人员的主意,从实质上看,这前后本是同一件事,不要另当别论。这种情形在法治不完善的国家出现是必然的,也是应当的,但随着司法着法律素养的提高和法治的臻趋完善,这种原因也应该避免。
五,法律拟制的原因
梅因将拟制归入历史的“遗俗”,英国另一位法学家和法律改革家培根更是对拟制进行了建科和不懈的攻击。他认为法律的各个领域弥漫着“拟制的瘟疫气息”。“在英国法中,拟制是一种梅毒,它蔓延与法律的每一个脉管,渗透到法律腐臭原则体系的每一个部分。”“拟制是为了实现正义?简直是商业上的诈骗。“是最有害的最低级的谎言。拟制为那些道德上的邪恶原则的发明者和首次使用者提供假定的和最好的证据。拟制的使用效果从来都是恶劣的。” 即便是比较温和的法学家德林勋爵也告诫说:“法律拟制是危险的,因其有一种扩张的倾向。”自法律诞生至今,法律拟制一直生生不息,可以大胆预见,只要社会和法律依旧进步,拟制便不会退出历史舞台,在立法与司法的过程中,法律拟制依旧会保留一席之地,原因何在?笔者认为可以从法律拟制的外在原因及社会原因,以及法律拟制的内在原因即社会原因两个方面找到答案。
(一)法律拟制的外在原因,即社会原因——社会需要之满足。
需要临头无法律。
理论往往是灰色的,而生活之树常青。梅因也认为:“可以这样说,社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面,我们可能非常接近的达到它们之间的缺口的接合处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来,因为法律是稳定的;而我们所谈的社会是进步的。” 如何来消除这个缺口,笔者认为有两种途径,一是理性;二是经验。近代理性主义认为,人能够“几何学地”、“清晰而明确的”、数学般的认识各种现象。只存在单义德、明确的概念,不承认类推概念、意义概念、功能性概念、次序概念、类型概念。 以理性主义为基础的概念收到20世纪上半期自由运动的批判。博登海默认为:“在法学领域,以理性主义为基础的概念法理学也受到怀疑。概念法理学的目的就是为了建构一个在定义上严格而又一致的法律概念系统,并期望这种系统能够为法院审判其所受理的一切案件提供可靠的、机械的操作标准,要是法律成为一个完全的演绎推理的体系,这种设想是不可能实现的。” 哈耶克认为:“他们以一种建构主义的理智至上论——我将把它简称为理性主义——的求知精神来从事这件事情,这种精神同一个致力于设计新的集权制统治结构的绝对专制国家的气氛十分吻合,但是同只在英国保存下来的更为古老的传统,却是格格不入的。” “想语言、市场、货币或道德准则这类现象,并不是真正的人工产物,不是自觉创造的结果。它们不但不是出自任何头脑的设计,而且是并不受维持这种制度的欲望所指引的人们的行为为维持的,它们的正常运行取决于这些行为,既然这些制度不是出于设计,而是取决于我们未加控制的个人行为,因此我们至少不能想当然的认为我们能够用各组成部分的活动受到自觉控制的组织来改进它们的表现。” 概念法学禁止司法活动的造法功能,将判决是为机械的复印过程。自有法学主张发挥法官的能动性,在法律漏洞时应寻找最类似的规范予以补充。概念法学以概念数学的方法将法律解释限于形式逻辑的演绎操作,不须做目的考量与利益衡量,这是不符合现代法学的要求的。解释法律不应仅限于逻辑推演,必须对现实生活中各种各样互相冲突的利益,根据法律目的予以衡量。
既然理性不能弥补这个缺口,那么我们自然就会把目光放到经验上面来了。霍姆斯在《普通法》中开篇就说“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。对时代需要的感知,流行的道德和政治理论,对公共政策的直觉,不管你承认与否,甚至法官和他的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。法律包含了一个民族许多世纪的发展历史,他不能被当作有公理和推论组成的数学书。” 这也就说明了法律拟制是缩小这个缺口所必须的了,因为拟制是经验的产物。
法律拟制满足社会需要具体表现在:
第一,法律拟制协调法律与社会之间的矛盾。法律和社会之间的矛盾是不能被长久容忍的。在法治稳定性的要求下,在司法中进行变通是比较能够接受的选择,而法律拟制就是这样一种制度,因为它已经对没有变化的规则进行变化的解释和适用。这种社会需要的满足也可以从法律拟制对英国《大宪章》的解读来分析。《大宪章》中很多内容仍然带有强烈的封建色彩,而在13世纪以后,英国司法改革中经过法官不断的解读和适用,其中很多具体条款的内容已经被充实了很多适应新的社会条件的内容。这无疑是具有宪政意义的法律拟制。
第二,法律拟制是法官面对现实问题由不得拒绝裁判的现代法理念所催生的。从适用法律解决纠纷的角度来说,任何当事人都存在着事实上的不同,而通过宏观意义上的法律拟制就能够在诉讼过程中首先实现地位上的平等,这种法律拟制意义上的地位平等为纠纷的解决创造了前提条件。在实践中,法律拟制也通常是针对现实问题而出现的,近代以来经济的巨大发展导致了公司的出现,而整个公司制度的原初设计就是建立在法律拟制的基础之上的。法律拟制在实践中的运用在英国得到最充分的展示,利用法律拟制扩大法院管辖权而进行司法改革就是典型例子,此外还有其他因法律拟制而得以创生和运行的制度。而这些新情况的出现,如果法官以法无明文规定为由拒绝裁判,已为现代法治社会所不能接受。但法官接受裁判,保障人权,又确无法可依,所以法律拟制便提供了一个好的方法。
第三,终极意义上的客观事实是不可能全部达到的,这就为法律拟制的适用创造了条件。一方面,虽然科学主义能够在一定程度上证明案件中的客观事实,但是它仍然不能完全证实所有的客观事实,卡尔•波普的证伪理论就足以证明这种客观知识是不可能实现的。另一方面,即使已经明确了一定范围内的客观事实,但是,针对那些真伪不明的状态,法官不可能具有充分的时间来等待理论和实践中的突破来证明,只能根据一定的依据来对所谓的“案件事实”进行判断,进而形成司法决定。更重要的是,法律拟制能够形成社会的而非科学的判断。例如拟制血亲就是这种情形的典型代表:从纯粹的科学角度而言,血亲只有血缘意义上的,拟制血亲根本就不应该存在。但是,世界各国对拟制血亲的普遍接受却以事实来证明了法律拟制的巨大作用,虽然各国对拟制血亲得以成立的具体原因各有分析,但是结果都指向对法律拟制的肯定却是无可置疑的。如果一项命题能够得到社会中广泛的承认和接受,那么这种经验性事实本身就是对这一命题成立的最佳理由,法律拟制就是如此,虽然在科学的意义上并不正确,但是在社会意义上却是可接受的。
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