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见山不是山,见水不是水——论法律拟制

  (二)、法律拟制与注意规定
  在法律中法律拟制与注意规定大量并存,如果不将其区别,将会对司法产生不同的影响。如,我国刑法第三百四十七条针对刑讯逼供、暴力取证行为规定:“致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”如果人为本规定属于注意规定,那么,对刑讯逼供或暴力取证行为,以故意杀人罪定罪处罚的条件是,除了要求该行为致人死亡外,还要求行为人主观上具有杀人的故意。如果人为本规定属于法律拟制,那么,只要刑讯逼供或者暴力取证行为致人死亡的,不管行为人主观上有无杀人故意,都必须认定为故意杀人罪;换言之,尽管该行为不符合故意杀人罪的成立条件,但法律仍然赋予其杀人罪的法律效果。可见区分法律拟制与注意规定是必要的。注意规定是在法律作出基本规定的前提下,提示司法工作人员注意,以免忽略的规定。其一,注意规定的设置不改变基本规定的内容,只是对相关规定内容的重审;即使不设置注意规定,也存在相应的法律适用根据。其二,注意规定只具有提示性,其表述内容与基本规定的内容完全相同,因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。其三,注意规定的内容属理所当然,因而可以“推而广之”;而法律拟制的内容并非理所当然,只是立法者给予特定理由才将并不符合某种规定的情形(行为)赋予该规定的法律效果,因而对法律拟制的内容不能推而广之。 再如,刑法三百条、第三款规定:“组织和利用会道门,邪教组织或者迷信奸淫妇女、诈骗财物的,分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚。”如果将本款解释为法律拟制,即只要行为人组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信与妇女发生性交,就应以强奸罪定罪处罚,那么就会发现,这种行为与强奸罪的法益侵害性存在重大区别,即上述行为只是侵犯了社会管理秩序,而强奸罪侵犯的是妇女的性的不可侵犯权。但拟制意味着两种行为在法益侵害上没有明显区别,或者说二者对法益的侵害成都大体相同。因此,宜将上述规定解释为注意规定,即组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女的行为,只有完全符合强奸罪的构成要件时,才能以强奸罪处罚。
  关于如何区分法律拟制与注意规定,张明楷教授总结如下:第一,是否存在设立注意规定的必要性?第二,是否存在作出法律拟制的理由?第三,某条款的内容与基本条款的内容是否相同?第四,解释为法律拟制时,其规定的行为与基本条款规定的犯罪行为,在法益侵害上是否存在重大区别?第五,条款是否具有特殊内容?
  (三)、法律拟制与法律推定
  法律拟制(推定式的法律拟制 )与法律推定关系如下:
  1、联系。两者都是一种假定或说是“推定”;均涉及到两个事实,甲事实和乙事实,并且只要甲事实的存在得到证实,就能产生与乙事实相同的法律效果。
  2、区别。主要有以下几点:(1)、两者含义与性质不同。法律拟制是指立法者将甲事实看成是乙事实,使之发生相同的法律效果;而法律推定是司法中根据甲事实和乙事实的常态联系,当确定甲事实的存在时,在无相反证据的情况下,假定和推理出乙事实的存在。法律拟制是实体法规则,而法律推定是司法参照适用。(2)、甲乙事实之间的关系不同。法律推定中甲事实和乙事实是有常态联系的,而法律拟制中两事实没有必然联系,甚至可以说是“将纯属子虚乌有的事实强行认定,或者将迥然相异的事实强行规定为相同”(3)、两者的假定能否用反证推翻不同。如前所述,法律拟制中两事实的假定是立法者的规定,是绝对性的,因而不容反驳或反证,司法必须直接适用;而法律推定中两事实的假定是基于常态联系,是或然或相对的,是以无相反证据为前提的,因而可以反证和推翻。至于有观点提出“均可以反驳,但反驳的方法不一样”的观点,我们认为,该种观点的反驳没有区分清楚反驳的对象。法律拟制与法律推定区别中的反驳是针对假定或推定而言,对基础事实的反驳时拟制根本不能适用,谈何反证的需要呢!(4)、对举证责任的影响不同。如上所分析,法律推定可以导致举证责任的转移,而法律拟制的直接适用性不存在举证责任的问题。
  (四)、法律拟制与法学隐喻
  法律拟制与法学隐喻都是常见的法律思维活动,均以类型化的思考方式作为思维模式,以类比推力为其工作基础。其区别是:法律你知识法律方法,影响着法官的判决,进而影响当事人的权利、义务,其功能是把握事物本质,实现法的价值;但法学隐喻却是一种修辞方法,是法律人在分析和描述某种法律现象时采用的认识方法,它对法官判决的形成不产生作用,其功能是便于人们理解法律现象。为了使人们对某种法律现象一目了然,所以法学隐喻的喻体往往是人们熟悉的身边事物,并且法学隐喻的本体与喻体的相似性正是大多数人对喻体的一目了然的直接印象。如法律移植,一提到移植,人们便会条件反射般的想到器官(或植物)的供体(之前所在地)与受体(之后所在地)以及是否有排斥反应(或水土不服),于是当我们看到法律移植是,我们也就不自觉地要联想法律的供体与受体,以及本土法资源对外来法律有何影响?有时隐喻本身还能给人带来隐喻适用者的价值判断。如果不用移植而用一般语句表达这些含义,恐怕就要花费很多文字,并且也没有移植表现得生动形象。但法律拟制的目的并非让人方便理解法律现象,而是在披着他人合法的外衣下希望法律判决的正义。
  与隐喻的本体与隐喻受体类似,拟制也有拟制者与被拟制为者(如法人中公司、社会团体、机关单位等便为拟制者,二人便为被拟制为者),拟制者在某种情况下要达到与被拟制为者相同的法律效果,所以被拟制为者肯定是法律上已有明确规定了其法律效果或以被先例认可了某种法律后果。但是隐喻两者是一目了然的相似性,而拟制确实本质的相似性。
  (五)、法律拟制与类推适用
  法律拟制与类推适用都是为追求一个法的价值,以类型化的思维为工具,进行工作的法律方法。两者相同点是都具有漏洞填补功能。对立法当时已经预见到的值得科处刑罚的反规范性行为, 在由于立法技术等原因而无法赋予其独立于他罪的法地位的情况下, 立法者一般将其拟制为与之最相类似的他罪, 并适用他罪的罚则, 以严密刑法法网, 弥补规范漏洞; 而在由于立法意识相对滞后、人类本身认识局限性等原因所导致的法无明文规定的情况下, 对实际出现的值得科处刑罚的反规范性行为, 司法中则采用法律类推的方式, 适用与该行为最相类似的罪刑条款。另外, 如果以应然的刑法规范为基点进行考查的话, 对于严重侵犯法益的行为, 两者都有违实质的正当性, 即赋予危害性不同的行为以相同的法律效果。法律拟制与法律类推的区别在于。(1) 法律拟制缺乏实质的正当性但具形式上的合法性, 法律类推则在缺乏实质正当性的同时, 也缺乏形式上的合法性。以现行《刑法》第267条第2款规定为例,“携带凶器抢夺的, 依照本法第263条的规定定罪处罚”, 而携带凶器抢夺在事实上与刑法263条规定的抢劫罪并不相同, 或者说, 携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件, 但因立法者将该行为赋予了与抢劫罪相同的法律效果而使其具有了形式上的合法性。 法律类推则由于缺少相关的法律规定而只能“比照最相类似的条文”, 在缺乏实质正当性的同时也不具有形式上的合法性, 即使某种行为的社会危害性程度足以达到应受刑罚处罚的程度, 也只能因缺少法律依据而作无罪化处理。(2) 基于实质的正当性, 对某一危害社会的行为不适用法律拟制可能会导致两种法律效果: 以《刑法》第267条第2款的规定为例, 在构成抢夺罪的情况下, 依照第267条第1款的规定定罪处罚; 在不构成抢夺罪的情况下, 作无罪处理。而如果废除法律类推, 为保障国民的预测可能性, 无论行为是否具有严重的社会危害性, 一律不得入罪。(3) 法律拟制是法律条文的一种规定方式, 属立法层面, 所拟制行为在立法当时就已为立法者所预见或认识。而法律类推则多出现在司法层面, 所类推行为在立法当时由于各种原因并未被立法者所预见或虽然有所预见, 但出于立法技术等原因而未被纳入刑法规制视野。(4) 法律拟制侧重于法益侧面, 要求原犯罪构成与拟制犯罪构成之间具有相同或相似性。法律类推则注重于行为侧面, 要求所类推行为与比照行为( 法律规定之行为) 之间具有类似性(不可能相同)。


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