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考夫曼认为：“实存与当为有着不可分割的‘结构交织’”，法律推理和判决的“前置过程”，即是“一种来回与法律与具体事实间的移动的眼光”，是在“生活事实与规范事实”的“两极”中，法官“形塑”法律的过程。 实存便是法律拟制的源于现实因素，当为便是法律拟制的高于现实因素。法律拟制中的实存具体包括真实事实与目标事实，当为是拟制所要求的目标规范。法官的眼光需要在真实事实与目标事实，以及真实事实与目标规范之间来回移动。家的法律效果是明确的（具体在法律和礼中规定），目标事实的家时为人们所熟知的，真实事实中的宗族、行会与秘密结社与家在本质上的相似性，人们的眼光便把它们的法律效果放在了家上。它们本非是家，经过被拟制为家后，它们的法律效果便高于了原有的它们以及家的法律效果。
（二）、法律拟制既是一门技术，也是一门艺术。
法律拟制充分体现了法律人通过法律方法来追求法的价值的过程。既然是一种法律方法，自然缺少不了技术的色彩，而价值追求中更展现了法学之美，具有了艺术的特色。拟制是“旧瓶装新酒”，但选择哪个旧瓶，如何应用旧瓶，并不是每个人都可以得心应手，运用自如的，这需要具有很好的法律思维的专业技术人士才能完成。有人说，拟制是偷换概念，但它却偷换的如此圆满，不可反驳，不容推翻。它巧妙地利用了演绎逻辑的外衣穿上了辩证逻辑的新意。正如英国财税法院通过拟制对管辖权的扩大。财税法院是一个专门管辖涉及税务和对皇室有其他义务案件的专署法院，对于私人间的诉讼纠纷它几乎不问。因此，它比其它民事法院有更少的案件来审判。因此，那些想让财税法院管辖自己债务纠纷案件的人便起诉说他们欠皇室钱，但由于自己的债务人恶意不偿付，所以不能归还。这里所说的欠皇室钱便是一个法律拟制，债务人无权驳斥债权人的言明正确与否，从而排斥财税法院的管辖权。通过拟制这种策略，债权人于是将自己的案件管辖权赋予了一个审理案件少得多的法院。（A simple legal fiction extended the jurisdiction of the court of the Exchequer ，in England ，to all manner of cases involving debt.The Exchequer was originally a court whose specialized jurisdiction involved taxes and other obligations to The Crown，and which had only slight jurisdiction over private matters between litigants.The Exchequer therefore had a much lighter caseload than the King’s Berch and other courts in England .Those who commenced an action in the Exchequer on a debt，therefore ，had to plead that they owed money to the King，but that they could not pay it because the debtor wrongfully withheld pavement.It came to pass that the debt owed to the King became a lagal fiction，in that the debtor was not entitled to controvert this allegation，be it true or false， in order to oust the Eechequer from jurisdiction.By this artifice the creditor could bring this case in a court with a much less crowed docket.by Eben Moglen ，Legal Fictions and Common Law Legal Theory Some Historical Reflections.）从形式上看，财税法院对此案的管辖权完全符合按照已有法律的演绎推理，但事实上，财税法院对此案并无管辖权，只是有人在这里耍了滑头，具体说来就是对三段论推理中的中前提作了手脚。正如考夫曼所言“使规范与具体的生活事实相互‘对应’，但这并非立刻经由简单的三段论即可发生，因为规范与事实并不相同；规范是处于以概念方式规定的当为领域中，事实是处于经验现实的领域中。因此，在开始进行三段论法之前，必须使其相同，亦即，必须使以概念方式规定在法定‘构成要件’中的规范事实与现实具体的生活事实进入一种关系，在其中，二者的类似性是透过一种‘目的论的’程序而被确定。而这就是类推。所谓的‘涵射’无非就是一种‘内在构成要件的类似推论’。” 这段话精辟的说明了在进行三段论推理之前，必须运用类推这种方法对规范事实与生活事实进行处理，而拟制意味着将此规范事实应用于壁生活事实，这就需要除了在规范事实与生活事实进行类推之外，还需要在此生活事实与彼生活事实之间进行类推。这就是拟制所需要的技术的体现。
然而法律毕竟不同于规律，用凯尔森的话说，法律规范遵循规则律，其追求“应当”，而规律规范遵循自然律，其追求“是”，从这种意义上说，法律不是科学，因为科学追求是。在纯科学实践上，正确的判断和行动来自事实，未经实验检验的判断，只是一个假设或假说；没有事实根据的行动，必将受到自然的惩罚。但在社会生活中，适当的判断不仅依赖与事实还依赖于价值。拟制，在缺乏事实因素而又必须形式判断和采取行动的场合，便有可能在价值因素的帮助下登上真实的舞台。从纯粹科学意义上来看，法学不是精确的科学，而是艺术。科学以事实为基础，假设和假说只是作为一种认识工具才有意义，虚构不具有终极的价值。艺术则不然，虚构的美是不必受谴责也不必被揭穿的"法学作为一门艺术，并不是一个比科学喻，而是另一个视角的白描"在作为法学主要研究对象的法律和政治现象中，到处充斥着虚构。为了形成制度和秩序，那些在缺乏事实或无法确定事实时所制造的虚构的事实和关系，在真正的事实出现或被证明后，也不受到影响，因为拟制是不以事实为基础的，不顾事实是拟制的固有属性，现实的需要和价值上的考虑才是其真正的基础。这些虚构或拟制不是作为认知实验才有意义，而是其本身就具有实践意义和终极价值。 规则律追求的法律价值的背后是人们对法治图景的向往，这是这种美好图景的追求才使得人们“以假乱真”，通过拟制来实现法的价值，拟制所追求的美，不正是一种艺术吗？拟制，意味着用一种科学的方法，遵循一种非科学的规范，追求一种非科学的价值，即法律拟制是技术与艺术的完美统一，是充满了技术的艺术。
（三）、律拟制是合法性与合理性的统一。
法律追求平等，也就是相同情况相同处理。法律拟制的合理性也正因为将本不合法的事实赋予了合法的效果，因为它与合法的效果所对应的法律事实在本质上是相似的。但是法官的唯一上司是法律，法官不能违背上司的意志，所以拟制需要一件合法的外衣。例如，古罗马中就有体现某种国家政策的科尔内利法规定的拟制。所谓科尔内利法拟制（fictio legis Corneliae）是指：“有公元前81年颁布的一项《科尔内利法》规定的一种拟制。即为使市民避免因被俘而遭受最大人格减等的影响，死亡的被俘虏市民一概被虚拟为是在被俘虏时死亡的，也就是说，在其死亡是仍然被视为自由人和市民，从而使与之有关的某些民事法律关系保持有效。” 这一立法通过将被俘虏的罗马市民拟制为被俘虏时便死亡，从而使得被俘虏的罗马共和他的继承人的权利得以保障，因为按照罗马法的规定，被俘虏的人由于失去了自由而遭受人各大减等，人格大减等意味着被贬为奴隶，而奴隶不是权利主体。因此，这一拟制既维护了罗马人法的权威，同时又克服了该法律在个别场合下的不足，保护了罗马被俘虏的市民的利益。这个拟制，使得在形式上没有违反法律的情况下，使被俘罗马市民和他的继承人的利益得到保护，实现了合法与合理的统一。
三、与法律拟制相关的几组概念
（一）、法律拟制与法律虚拟
法律拟制与法律虚拟是近义词，在很多场合下容易被混用，但两者有着内在的区别。首先，在英文词义上，法律拟制为“legal fiction”，这与梅因、富勒乃至康德、卡多佐等学者的表达一致。而法律虚拟英文词为”legal virtuality”是由德文“virtualitat”转化而来。 其次，它们被人们，特别是法律人所关注的时间不同，法律拟制产生于二千多年前的罗马发文明；而法学界最早关注“虚拟”问题并将其引入法律领域的，是德国法哲学家和中国大陆诉讼法学界的个别学者。 其时间是在20世纪中后期，随着对纳粹德国时期的“恶法”及其带来的世界性灾难的反思，对“时代正义”的思考中；和当代德国法哲学家呈显的“难题”意识和“危机”意识。虚拟，在其本质上是人类面对困境，实现“现实性”与“非现实性”、“真的假”与“假的真”之间的转化；为人类摆脱绝境、危机、困厄之威胁，寻找、创造和实现“可能性”及其条件的学说。考夫曼就明确地把法哲学史称为“难题史”，并一针见血指出诠释学的不足在于“它没有给予法律哲学以及甚至人类实际的难题任何的解答。” 海德格尔（Heidegger）认为：人类法律、规则的设立都是为了“逃离困境”。柏拉图（Plato）说：早期“人类根本不曾立法”；后来千变万化的“事变和灾难”，“才真正是通行这个世界的立法者。”他还认为这种灾难、事变、难题、困厄和风险，是人类立法“遇到的好机会”，“如果把握住了，那会大有裨益的。” 正是难题、灾患和困厄，迫使人类进行法律创造和法律虚拟。法律虚拟在当代德国法哲学深受康德和新康德主义，胡塞尔现象学和海德格尔现象学存在论的影响下，在人类进入知识经济时代后，伴随着数字虚拟而进入学者的视野。再次，法律虚拟与法律拟制的法哲学区别。（1）法律虚拟的范围大于法律拟制。法律虚拟涉及法律思维、法律中介系统、法律实存空间这三个重要方面的范式转换；而“法律拟制”则更多地是从“法律中介系统”的意义，即把它作为法律创制的一种方式、一种手段、一种技术来理解。（2）法哲学内涵上的区别。 Fiction 无法揭示通过法律“正当虚构”而产生的法律术语、法律概念和法律规则等（如拟制血亲、权利义务、法人制度）何以具有能动地作用于社会的“内在力”。它只是直观平面地“描述”了法律概念被人的“想象力”“虚构”出来的现象，它在什么情况下是一种“正当”的虚构。如果说罗马法中的物、拟制血亲、权利、委托、代理等一系列法律概念是通过“法律虚拟”产生的，则“LegalVirtuality”一词就具有揭示这些概念“内在能动性”之涵义，因而它是一个有法哲学深度和反思性内涵的用语。（3）在把握法哲学“可能性”与“创造性”辩证关系上的区别。法律虚拟的本质是人通过法律创造，对“不可能”的“可能性”的实现。。即它是从“虚”和“无”中创造出来的，否则，它就不是真正的创造而是安排、排列或流出。法律本身是人创造的“第二自然”，自它在人类历史上产生以来，就充满了“虚拟”。 大量法律人没有将法律虚拟与法律拟制区别开来，很大原因就在于此。法律拟制并非基于“虚”、“无”，而是仿造，是基于“实”、“有”，仅类似于柏拉图《理想国》“三张床”比喻中的“工匠之床”的层次。所以，考夫曼认为，罗尔斯的“程序正义”，哈贝马斯的“对话理论” ，卢梭的“社会契约论” 都是虚拟的。
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