见山不是山，见水不是水——论法律拟制
尚鑫
【全文】
一、法律拟制的概念
法律拟制，英文为legal fiction，最早出现在罗马法中。按照罗马法关于“Legal Fiction”的词义，是为了及时解决法律上的难题，避免法律上的困难，而出现的符合法律正当性的“以假为真”。所谓“Something assumed to be true ，although it may be false，in order to avoid a dfficulty.” 罗马法称法律拟制为“法律上的假定”。最初是确认权利的存在而采用的法律上的一种特殊方式。它的含义可以从以下四个方面解释：一是罗马法对不存在的事实假设为存在。二是以“不真”为“真”的目的必须是正当的、以实现公正为旨要。三是法律拟制必须受到法律的严格限制，法律上若有明文规定或从法律现有原则、精神与法理中可推导出具体依据的，则不能进行“拟制”。四是“法律拟制”在程序上一般比照与之相仿的原有案件，而法庭由有权审判的案件进行。
梅因所应用的法律拟制“是要用以表示掩盖，或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其实法律的文字并没有被改变，但其运用则已经发生了变化。”梅因认为这个法律拟制的概念已经比英国法学家和罗马法中“拟制”的概念要更广泛。拟制“在旧罗马法中，恰当地讲，是一个辩诉的名词，表示原告一方的虚伪证言是不准被告反驳的；例如原告实际上是一个外国人而提出他是一个罗马公民的证言。”此外，梅因认为“英国的‘判例法’和罗马的‘法律解答’都是以拟制为其基础的。”
考夫曼认为，“拟制的本质是一种类推；在一个已证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理，或者我们以可以说，是一个以某种关系为标准的相同性中（关系相同性，关系统一性），对不同事物相同处理。”
富勒认为，法律拟制指“隐匿或倾向于隐匿法律规范的文字未变但其实际适用已被修正这一事实的任何假定。” 富勒用比喻、比较、案例、定义等方法对之进行论证。他说：虚构表现着“法律的病症”，它是“一块令人尴尬的补钉，贴在法律理论结构中的裂口之上。”他把虚构与其它易于混淆的概念进行比较，指出虚构不同于谎言，不同于错误的结论，也不同于真理。虚构是一种对事实或法律关系的陈述，法官明知这种陈述会错但仍认为它有用。
拉伦茨认为，法学上的拟制，是有意地将明知为不同者，等同视之。拟制与错误地一体化及错误的涵射，其不同处在于：为拟制者明知，被等同视之者实际上不同之处。与此应分别作为立法技术的手段，作为判决理由的手段以及应用于学术中的拟制。 其中立法技术的手段，可看作立法拟制，作为判决理由的手段可看作司法拟制，应用于学术中的拟制可看作法学虚拟。拉伦茨认为拟制的目标通常在于：将针对一构成要件（T1）所作出的规定，适用于另一构成要件（T2）.则其与隐藏的指示参照并无不同。不采取“T1的法效果亦用于T2”的规定方式，法律拟制：T2系T1的一种事例。因为法律并不与陈述事实，其毋宁包含适用规定，因此，立法者并非主张，T2事实上与T1相同，或事实上为T1的一种事例，毋宁乃是规定，对T2应赋予与T1相同的法效果。为达到此目标，他指示法律适用者：应将T2“视为”T1的一个事例。反之，假使法律不拟将T1的法效果适用于T2，则即使T2实际上是实际上是T1的一个事例，立法者仍可将T2视为并非T1的事例。于此，其事实上为一种隐藏的限制。 这与黄茂荣先生的观点相吻合，黄先生亦将拟制划分为隐藏的引用与隐藏的限缩。
我国有学者认为，尽管人们对拟制的理解纷繁复杂的，但有一点是相同的，即拟制是指一种法律上的不容反驳的推定或假定，是一个“不可推翻的推定”、“一个善意的错误”、“一个法律的假定”、“一个超现实的虚构”。这种超现实的虚构主要发生在以下三个层面：第一，拟制是法律实现层面的一种决断性虚构;第二，拟制是法律制度形成层面的一种决断性虚构;第三，拟制是制度解释层面的一种决断性虚构。
通过对上述法律拟制概念的比较，我们不难看出，在法律拟制意味着将不同事物相同对待这一点上，各个定义者达成一致，但各个定义者在作出定义时往往都是倾向于从自己的研究领域入手。如梅因在作定义时，倾向于用历史的方法，即用文字没有改变的旧法律运用在了新的变化了的事实上；考夫曼在作定义时，侧重了从法律思维的角度，从类推这一特殊的法律推理的角度作出的；拉伦茨看到了法律拟制的主观态度是明知，从而将其与错误区别，但却没有将其与谎言区分；富勒作为现代自然法大师从法的价值出发，从而将拟制与谎言、错误的结论与真理区别；卢鹏着重从不容反驳与超现实的虚构来理解拟制。
仅从一个侧面来认识来认识拟制是不全面的，如边沁认为拟制是“最邪恶、最低级的谎言”，拉伦茨也认为法律拟制常常是说理的幌子，将说理贬损为表象说理，用来掩盖法院裁判的真正理由。 这样的判断如果从拟制的形式外观上看是正确的，但从拟制的目的，即对法的价值的追求这一角度看，便可得出相反的看法。笔者不赞成梅因的看法，“它们（指法律拟制，笔者注）由它们的时代，但是它们的时代早已过去了。我们现在已不值得要去用像法律拟制这样一种粗糙的方式以求达到一个公认为有益的目的。” 虽然现在立法已有相当完善，但足够完善到能将法的价值适用到今后所有的案件了吗？过去法律不完善时，为得到“一个公认有益的目的”我们用“拟制这样一种粗糙的方式”，今后当目前的法律面对新发生的事实失灵时，其不能达到“一个公认有益的目的”时，难道就不需要拟制了吗？立法的完善只能减少拟制，但不能将其消灭。因为所有人的理性都是有限的，包括立法者，但是历史的车轮却是不停的。
笔者在以上分析的基础上，对法律拟制定义如下：法律拟制是为实现法的价值，往往通过决断性的虚构事实，运用类比推理，将不同事物同等对待，以实现相同法律效果，或将相同事物不同对待以实现不同法律效果的法律方法。
二、法律拟制的主要特点：
（一）法律拟制源于现实，高于现实。
源于现实体现了经验、实践与保守，而高于现实充满了理性、虚构、认知与进步，所以有学者认为拟制的特点是理性与经验的统一，现实与虚构的统一，认知与实践的统一，保守与进步的统一。 法律拟制的产生离不开现实，也就是说社会、经济、文化、民族心理、历史传统等对拟制的影响。一个民族之所以倾向于对其他事物拟制为某种特定的事物，就在于这一特定事物在人们心理中的历史传统，使人们对其产生了偏爱的情结。如中国传统民间社会中存在大量对家的拟制。中国民间传统社会三种重要的组织形式宗族、行会和秘密结社发展的内在机制在于把家的制度拟制到其内部组织和运行之中，并通过血缘、地缘关系而发展壮大，它们反映了中国传统社会结构的基本特点。宗族中存在宗族合并与联合，同姓联合，因地缘纽带而早期在台湾所建立的合约制宗族和收养义子等对家进行拟制的情形。宗族合并，是在本来无宗族关系的复数集团乃至宗族联合而建立再生的，或拟制新的宗族关系时发生的现象。合并形成的重要标志，是建立共同的宗祠。宗姓为宗族社会某一群人所共享有的一种象征符号，但同姓并不一定源于一个祖先。五百年前是一家的说法，反映了人们的一种虚拟的认同。也就是在这一前提下，宗族组织通过同姓的扩大成为可能。在广东，建立在血缘关系基础上的宗族，由于对其以被确定为远祖的十代、二十代以前的始祖的血缘意识不强烈，所以拟制血缘不明的同姓集团的联合组织“合祖祠”，它可说是拟制宗族的典型。早期在台湾所建立的宗族多是合约制宗族，与本土社会华南典型宗族不同的是，这类宗族并不是建立在纯粹的血缘关系上的，而是根据来自同一祖籍的同姓关系建立起来的。如庄英章在竹山镇的研究表明，12个宗族中有一半并非建立在纯血缘的基础上，而是在同一地区的同姓垦民为了团结和抵抗外来侵略共同建立的祭祀公业。明清以来，在东南地区由于宗族割据，社会处于一种对抗的状态之中。纯粹强调宗族的血缘性特征，很难使宗族得以发展。相反，如果男丁增多，人才两旺，是宗族组织得以发展的坚实基础。为了保持和扩大本族人口，富庶的宗族吸收贫弱异姓的男性成员为样子，这种做法虽然有悖于宗法原则，但作为该地区的一种习惯，确实存在。宗族的拟制本身是和中国人的家观念相联在一起的。汉语里的家是一个相当模糊的概念，对其精确的理解必须建立在一定脉络中。家可以从最小单位的核心家庭一种扩展到国家、民族层次，这也是血缘关系外倾化的表现。所以，在中国人的理论与实际行为中，社会有一种家族化的趋势。正是这种意义上，宗族关系是汉人社会结构的基本分类法则，也是生存适应上的文化手段。海外华人的经济的文化适应，常常借助拟制的宗族关系来发展壮大自己，不过，其特点已于村落社会呈现出很大的不同。此外，中国传统的行会组织也存在对家的拟制，如行会里的家族式的阶序关系，商店、作坊以及行会内部的上下关系，几乎类似于家长、尊长、幼卑的关系。下级行会和上级行会的关系，虽互有区别，但类似点也较多。中国在传统社会实行父系大家族制度，有数房组成的家族的家长管理家产、家务，这在行会中也有反映，即下级行会承认上级行会的权威。行会中广泛存在的师傅和徒弟之间的父子关系的拟制。还有，中国传统社会中的秘密结社也模仿家长式的统治，在内部形成了宗法师承和等级身份关系。维持这种统治的表征是模拟的“家礼”和“家法”。所谓“师徒如父子，同参加手足”，这种以孝敬和服从师傅为第一要旨的“家礼”，以决人生死的家法来保证。可以说秘密社会的权力体系，是父系家长制支配家族这一传统法则的扩大和强化之后，建立起来的纵向父子关系和横向兄弟的同僚关系。纵向的父子关系以青帮的严格字辈制和师徒制最为突出，先后建立起24个字辈，拜师入门各按字辈，一般团体内部头目为师傅，成员均为门徒。入门弟子与师傅之间的关系如同父子一般。如此世代相传，使成员置于一个等级森严的家族网络之中。横向关系以天地会的房族制为代表。当然，秘密社会这一拟制的家的关系，也是以拟制的血缘为基础的，如喝血酒，总是要把血的成分加入其中。
