现代冲突法立法的一个重要趋势是采用双边冲突规范,根据连结点的指引,去选择应适用的法律。双边冲突规范体现了各法域平等的开放立场,在区际法律冲突解决中,也应该平等地适用各法域的法律,限制法院地法优先适用的倾向。
(三) 关于非方便法院原则的思考
所谓不方便法院原则,即当本国法院根据其国内法或相关国际条约的规定,对某一涉外民商事诉讼案件具有管辖权,但是,该法院认为由它对案件行驶管辖权非常不方便或不公平,且存在其他较为方便审理该案的外国法院时,该法院可以拒绝行驶管辖权。
不方便法院原则给法院提供了一个自由裁量以拒绝行使管辖权并因此而防止当事人跨国挑选法院的机制。 受英国法影响,香港关于解决区际和国际民事诉讼管辖权冲突的唯一做法是更合理诉讼地原则,也即不方便法院原则。
而在大陆法系,理性主义的立法传统在追求立法确定性、稳定性的偏好,及由此导致的法官自由裁量权被严格限制,与个人有权得到公正和公开审理的“不得拒绝司法”的司法理念无法提供给“不方便法院原则”生发的沃土。但涉外民商事活动的增多导致涉外管辖权的冲突也彰显了大陆法系管辖权规定僵化的痼疾。为了改变这种尴尬,大陆法系国家也逐渐出现了一些类似于“不方便法院”原则相类似的变通做法。对于内地而言,建议以最密切联系原则为 “不方便法院”原则在大陆法系传统下的对应制度。从适用标准上,兼采列举式与排除式的立法技术。可以对一些常见的涉外民商事纠纷最密切联系地在立法上予以规定,由最先受理案件的最密切联系地法院行使管辖权。并同时参照《民商事管辖权和外国判决公约(草案)》中“拒绝管辖权例外情形”的规定,综合考虑双方当事人的惯常居住地、调查取证的难易程度、判决的承认与执行的可能性等,规定法院拒绝行使管辖权的法定情形。
这样,在给法官行使管辖权指引了适当路标的同时,又赋予其一定的自由裁量。一方面,避免“不方便法院”原则在大陆法传统下适用的随意性带来的司法不稳定,同时又保持了大陆法系确定性、可预见性的立法目标。
(四)关于协议管辖的思考
体现私法自治的当事人协议管辖原则为国际社会普遍承认。它能从源头上避免平行诉讼的实际发生。但是,关于该制度的具体内容,各国又规定不一。本文仅就最近达成的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》(以下简称《安排》)探讨一下协议管辖在两地间的具体设计构想。
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