(2)“被告可供扣押财产”管辖依据的反思
内地《
民事诉讼法》第
243条规定:“因合同纠纷或其他财产权益纠纷,对在我国领域内没有住所的被告提起诉讼,如果被告在我国领域内有可供扣押的财产,可以由该可供扣押财产所在地人民法院管辖。”这种管辖权的确定,在实践中意味着即使该财产与案件没有联系,原告也可以在被告多处分布的财产所在地法院中进行“挑选法院”行为,对于被告来说有失公允。“牙刷管辖权”或“雨伞管辖权”便是对于此种极端主张的讥讽。但是,若被告将财产转移到原告对其不能行使管辖权的国家,则意味着原告司法救济的落空。
对于内地和香港两地间的诉讼管辖权安排,内地上述扩张管辖权的做法应当在立法上予以主动收缩。笔者建议比照邻国日本的做法,强调被告财产价值要与原告诉讼请求相平衡或争议与法院地国存在某种适当联系。
2 香港
若两地坚持现有的扩张性管辖立场则无助于区际平行诉讼的解决。对于香港来说,建议其适当调整因循英国传统的“实际控制”原则。在此方面,可以参照英国在《布鲁塞尔公约》 和海牙《民商事管辖权和外国判决公约(草案)》中的灵活做法。《布鲁塞尔公约》确定的是被告住所地原则,英国在公约中放弃了这一原则;在与非缔约国的管辖权问题处理上,英国仍遵循传统规则。 另外,英国在参与海牙《民商事管辖权和外国判决公约(草案)》讨论中,对于排除当事人的国籍、原告的住所、惯常居所或临时居所在该国、或原告在该国临时居住或出现的标准,也基本上没有异议。
(二) 对现代冲突法立法最新成果的借鉴
1 普通地域管辖
在普通地域管辖,“原告就被告”原则的具体适用上,采用惯常居所来调和两大法系属人法连结点的矛盾规定。根据内地《
民法通则》第
15条的规定,自然人以其户籍所在地为住所。为适应人口流动加剧导致的户籍地和争议发生地相背离的窘境,又以经常居住地为确立管辖权的根据。但其 “连续居住一年以上”的硬性规定在实践中多为当事人所规避。建议在两地间惯常居所的定义和取得丧失条件方面统一规定,减少管辖权冲突。
2 双边冲突规范