问题是,成员权和所有权是否会发生冲突。基于成员权,所有业主平等地享有使用共有部分的权利,但是根据所有权,根据面积或者价格划分收益。所以,法律可以作出上述规定,但是,应当允许业主大会作出另外的约定。
事实上,物权法草案已经对成员权的一些具体内容作出了规定。成员权的主要内容包括: 一是物权法草案第77 条对业主会议与业主委员会的规定。业主可以设定业主会议,选举业主委员会。业主会议就是全体业主自己组织在一起,管理其事务的机构。而成员权的权利,这很大程度上就是通过参与业主会议来体现的。业主委员会作为代表全体业主对内决定本小区的日常事务,对外进行民事活动以及相关的诉讼活动,其行为后果直接由全体业主承担。因此业主委员会的成立必须由全体业主通过召开业主大会,经过民主程序选举产生,从而使其能够真正代表业主的利益,表达业主的意志。但是,草案中并没有对业主大会的法律地位作出规定,以至于其是否具有独立的法律人格在实践中产生疑问。[9](P113) 二是物权法草案第78 条明确规定了一些必须要由业主依据管理规定的程序而公共决定的事项,例如通过业主大会决定有关管理公约、议事规则等方面的权利; 通过业主大会选举和规范业主委员会的权利; 通过业主大会聘请物业管理公司、物业服务机构的权利。物权法草案第78 条还规定了业主能够作为候选人被选举为业主委员会成员,管理业主事务的权利,因为只有业主才能担任业主委员会的成员。三是草案第85 条对业主委托物业管理管理机构进行管理与监督的规定。“物业管理机构或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施,并接受业主的监督”。这就表明物业管理公司根据合同机制选任,物业管理公司是受业主的委托来行使管理权,其所有的权利都来源于法律规定和业主的授予。物业管理公司在从事管理活动中,应当有义务接受业主的监督。这就明确将二者的关系定位为一种委托合同关系。这一规定实际上明确了业主在物业管理方面的主导地位,业主可以根据自己的意志和利益自由选择、更换物业管理公司。双方应当根据相互之间的物业管理合同来合理安排各自的权利义务关系。四是通过业主大会,对侵犯业主共同权益的问题,决定是否在法院起诉应诉的权利。此外,作为业主有权对小区的会所的其他设施即使不享有共有权,但有权以较为合理的价格来使用,这种权利严格讲,成员权构成对会所所有权的限制。
成员权主要还是私法上的权利,其虽然是所有权产生的,不能等同于所有权,也不是一种物权,不具有物权的内容。业主的成员权主要是管理权,但这种管理权不是所有权的权能。例如每个业主享有小区的绿地、道路享有共有的所有权,但这种权利严格讲不是成员权的内容,而是物权的内容,不应该包括在成员权之中。
当然,应当看到,成员权并不是权利的问题,其也涉及了诸多义务的内容。[9](P73) 但不能据此否认成员权不能作为建筑物区分所有权的内容。民法中的任何权利均具有一定的义务性质,而成员权作为权利的一种内容,我对其赞同最广义说,即建筑物区分所有权包括三个方面的内容: 建筑物区分所有人对专有部分的所有权; 建筑物区分所有人对共有部分的共有权(其中又包括共同使用权与专有使用权) ; 建筑物区分所有人的成员权。
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