论业主的建筑物区分所有权的概念（下）
王利明
【摘要】区分所有是现代住宅商品化的结果，业主的建筑区分所有权反映了该种权利的状态，已经为广大学者和实务界人士所接受，具有其科学性与合理性。建筑物区分所有权尽管是一种物权，但不能根据一般的所有权规则或者共有权规则来进行处理，其是一种新型的物权类型，按照物权法定原则，应该由物权法设专章进行规定。但是不应该规定成员权的内容。业主的建筑物区分所有的客体不能仅限于建筑物而应延伸至小区的共同财产。
【关键词】业主的建筑物区分所有权；共有权；专有权；成员权；客体
【全文】
三、业主的建筑物区分所有权是否应当包括成员权
在区分所有的概念中没有规定成员权，这在很大程度上是因为区分所有权侧重于从物权的角度来理解，但问题在于，这个区分所有制度中，业主的所有权是否仅仅限于物权? 所谓区分所有的成员权，是指业主从专有部分的所有权中所产生的对共有财产的管理以及其他物业的管理所享有的管理权、监督权以及选举权、被选举权等等。成员权是由所有权派生出来的，它又具有身份上的特点，因为成员权是区分所有人在区分所有人团体中的团体资格，基于这种资格而享有的表决权、选举权等，此种权利很难等同于所有权。这就是说，成员参与管理，体现了基层民主，表现了对小区自治管理，并不完全由私法来调整。尽管如此，我们认为，此种成员权主要是私法上的权利，其理由在于： 第一，此种成员权由单独所有权决定，由所有权派生出来，而公法上权利不具有此种性质。第二，虽然在特殊情况下，小区与居委会存在叠合，但主要是因为居所造成此种重叠，但性质上应当区分业主委员会和居委会。第三，权利的实现主要体现为一种财产利益，而不是公法上的利益。就建筑物区分所有中的成员权的性质存在争议。《物权法》(草案) 尽管在区分所有的概念之中没有突出成员权的内容，但在多个条文中都涉及到成员权的问题，在物权法的制度中规定了成员权的内容。但我认为，物权法有必要在规定区分所有的定义中规定成员权的内容。主要有如下几个理由：
第一，只有规定成员权才符合区分所有制度的性质和特点。当所有权归属于一人的，管理权当然地包含在所有权之中，从而也就引不起人们的重视，也没有在法律上专门进行规定的必要了。只有当出现区分所有，产权归众多的业主所有的时候，业主们如何管理归他们所有的共有财 产，就有必要在法律上加以考虑。区分所有首先是一种物权关系，但这种物权的独特性与那种独门独院、一家一户的物权不同，其是对建筑物的区分而形成的众多的专有部分的所有权。在一栋建筑物，特别是在一个小区内，区分所有人人数众多，甚至可能是成千上万的人生活在一起，因此，区分所有人因区分所有而产生了共同生活关系，在这种共同生活关系中大家必然要管理大家的共同事务，因此区分所有必然产生对共同事务的管理，这种管理就是区分所有制度的特点，可以说，任何区分所有都包含了这种管理的固有内容，但这种管理有不是对自己的事务的管理，而是对共同财产、共同事务的管理，因此，它无法在产权中包含，必然要在区分所有制度中表现出来。这种共同生活关系和股份制公司的股东关系还不一样，股东之间基于投资的关系是比较松散的，而业主的共同生活关系相对还是比较密切的。
