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法槌下的正当程序

  第二,在上述法院的判决中,都没有对正当程序的内涵作出界定,使得正当程序成为类似于有着一张普洛透斯似的脸的正义的概念[15]一样,没有了边界。从单个案件中我们会有这种感觉,但是如果把以上案件串起来,会发现法官在这些鲜活的个案中逐步向我们展示正当程序的内容,而不是冒险给正当程序给出定义[16]。在正当程序还未定型的情况下过早的下定义,可能会束缚法院在今后的司法实践中拓展正当程序疆域的实践,扼杀正当程序发展的空间。将以上几个案件放在一起我们可以总结出目前法官们所认为的正当程序应当包括以下几个方面:不利益行政行为的告知,包括行政行为的内容和其所享有的程序性权利;说明行政行为作出的理由;听取相对人的意见和申辩;禁止单方接触。当然,这并不是正当程序的全部内容,在今后的司法实践中,我们的法官也许还会对行政机关提出更多的正当程序的要求,至于其内容,让我们拭目以待。
  第三,法官的判决缺乏说理性,并且在涉及没有法定程序规定而适用正当程序原则时法官往往对正当程序一笔带过或含糊其辞,或最终用 “有失公允”、“违反行政程序”等用语带过。在形式法治占主导思想的法治环境下,我们也不能苛求法官去冒险“造法”[17],在法官们看来,模糊的处理似乎比清晰的说理更有利于他们逃避“不依法审理”或“造法”的责备。另一方面,法官的自身素质,以及对正当程序的把握,也存在种种差别,有些法官或许在学生时代便了解或知晓行政法上的正当程序,但有些法官可能仅仅凭其公平正义的直觉把握,甚至是对《行政处罚法》上的法定程序中有关申辩、送达规定的启发来作出判决,这些直觉或启发往往只可意会不可言谈,这都造成了目前判决书有关正当程序说理性的缺乏。
  三、法官判决的制度性效应
  行政诉讼虽然是一种针对个案的事后监督和救济,但是其所起到的约束力不仅仅局限于个案中的双方当事人,它实际上通过个案,确立了司法系统对某类案件的态度,并逐渐影响行政机关今后行为模式的选择,行政机关在碰壁后也会逐渐调整自己的行为模式,以符合立法者或法官对他们的期待。正如卡多佐所言:“对于这种从外部制约立法判断的权力,不应当以计算这种权力行使的次数来衡量其效用。……通过有意识和下意识的影响,这种限制性权力的出现,尽管背景散淡,却总是处于预备状态,他屈从于使立法判断得以稳定和理性化。”[18]从中我们也可以得出,行政诉讼尽管是一种被动的、个案的监督,只要其存在,在某种程度上就会成为制约行政权力行使的制约性力量,它既可以游移于依法行政的幕后进行无形的监督,又可以作为随时用得上的制约力量遏制违法行政。[19]由此可见,法官在个案中对行政程序监督权的存在不仅对已作出的行政行为是一种必要的监督,同时也是对将来行政行为过程的一种指引,影响着行政机关行为模式的选择。限于篇幅,下面仅通过教育领域的一些例子来加以证实。


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