法槌下的正当程序
The Due Process under the Gavel
管君
【摘要】目前行政法学界对于行政程序的研究，多侧重于理论层面的讨论和构建，走的是一条以立法为导向的研究范式；同时对域外的经验的过分关注，使学者们忽视了本土行政法实践中所发生的诸多变革。为此，本文将对行政程序研究的关注点放在我国的司法实践上，通过对个案的研读，来发掘实践中法官对于正当程序的态度以及正当程序在法官判决中的演变；通过对法官判决的制度性效应的观察，思考法官对正当程序在我国的传播和发展中的推动作用。
【关键词】正当程序；最高法院公报；法官造法
【全文】
中国行政法治的发展，在某种意义上是由行政法学术界与立法界互动的结果。一部行政法律的出台先是学界的大力呼吁和倡导，随后学者们投入到为立法而收集资料、对具体问题进行研究、构建立法框架的过程之中，在整个立法出台的前后，也是学界对相关问题热烈讨论之时。在这一呼吁和直接参与过程中，“政法法学”和“立法法学”[1]的研究范式也应运而生。现在行政程序法的研究和起草同样在经历这一过程。行政程序的研究随着行政程序法的起草，变得日益升温。很多优秀的著作和文章相继问世[2]，多数文章将注意力集中在行政程序的整体构建、具体制度的讨论、或者是对域外经验的介绍上。学者的这些努力对于推动中国行政程序法立法进程有着重要的意义，但是，在反思目前行政程序研究的现状时，我们发现：尽管学者们对发轫于西方法治语境中的程序价值、观念与理论进行了反复的介绍、阐释和论证，但是当他们希望以此来改革中国当下的法律程序制度时，却鲜有对此种法律程序在中国司法实践中运行的现状进行关注。
在本文中，我试图通过个案去探寻这块被人遗忘的角落，从中发现正当程序在司法实践中的面目、揭开其神秘的面纱，同时也希望本文能够为学者研究司法实践中的行政法理论问题作一些有益的尝试。
一、现有立法对正当程序的要求与制度性缺失
1989年4月全国人大通过的《
行政诉讼法》第一次对行政权的行使提出了程序合法性要求。“程序法治”从此成为行政法治实践中的一个方面。该法第一次规定了人民法院对“违反法定程序的”具体行政行为，“可以判决撤销”，从而以立法的形式确立了行政权行使过程中的程序合法性原则。[3]但是问题也正在于这，这种审查是建立在合法性，即法定程序的基础之上的，所以该审查严重依赖于具体法律的规定，而我们的现实恰恰是：规范行政权行使的“法定程序”很少。在实践中，许多行政活动仍然没有法定程序可循。[4]
1998年《
行政处罚法》的出台，暂时缓解了实体法中缺少“法定程序”使得司法审查成为画饼充饥的摆设的尴尬。处罚法中确立了一系列诸如回避、告知、听取意见、送达、听证、职能分离等程序性的制度，使得在重要的行政领域实现了法定程序的要求。接下来《
行政许可法》、《
治安管理处罚法》的颁布，使得法定程序逐渐拓展到行政许可、治安管理处罚领域。
