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相对而言，认定特定非歧视性限制措施是否符合共同利益例外的要求则应遵循较为严格和复杂评价标准和程序。首先，此类措施应当是基于与公共利益有关的重要理由（imperative reasons）而采取的；其次，服务提供者母国的法律没有对这种利益给予充分的保护；最后，此类措施是确保跨境金融机构遵守职业行为规则或者维护服务接受者利益所必需的，且没有超过必要的限度。换言之，其他限制程度较小的措施无法充分保护上述公共利益。总之，此类措施应当具有“必要性”（necessity）、“比例性”（proportionality）和“相称性”（suitability）。26 例如，在Parodi案的判决中，欧洲法院指出：“从银行服务的特殊性来看，维护消费者利益代表了一种重要的公共利益目标。然而，法国法要求来自其他成员国的信用机构必须重新获得许可的规定似乎旨在保护存款人利益，而不是用来保护借款人的。……抵押贷款业务给借款人带来的风险不同于吸收存款业务给存款人带来的风险。因此，成员国应当根据抵押贷款业务的实际制定具体的消费者保护规则。况且，考虑到某些类型贷款合同的特点和借款人的特殊身份，没有必要运用强行性规则对服务接受者进行保护。”27 显然，欧洲法院间接地表达了自己的立场，即法国法律关于重新获得许可的规定是不合理的。
五、服务自由原则的适用范围：一个新的挑战
（一）问题的提出
调整跨境金融服务的成员国法既包括公法规则，也包括私法规则。如前所述，有关设立自由的限制措施主要是与金融机构跨境设立和审慎监管有关的“企业型规则”；有关服务自由的限制措施主要是与特定金融服务相关联的“产品型规则”，这些规则通过约束金融机构的业务活动，要求金融机构诚实地管理客户的资产、恰当地执行客户的指令以及避免或者合理地处理利益冲突等，禁止滥用内幕信息、制裁市场欺诈和市场操纵行为，以维护金融服务消费者的利益和市场的公正性。显然，就法律规范的性质而言，上述“企业型规则”主要是具有国家权力属性的公法规范，上述“产品型规则”既可能是公法性规则，也可能是私法上的强行性规则（mandatory rules）。[8]74 结果是，跨境金融服务合同在形式、效力、内容以及义务的履行等方面都必须无条件地适用上述规则，合同自由原则受到了极大的限制。从立法和司法实践来看，在消除因各成员国公法规则的差异而形成的跨境金融服务贸易壁垒方面，服务自由原则以及一系列金融服务指令相辅相成，发挥了重要作用。随着欧洲一体化进程的深入推进和市场环境的变化，各成员国强行性私法规则的差异对内部市场建立和运行的消极影响逐渐显现出来，并引起了有关各方的普遍关注。正如有学者指出的那样：“将湖泊中的水不断排出的结果是使那些本来不为人知的山峰暴露无遗，剥开洋葱的表皮后会显出不计其数的内皮。几十年来，欧盟消除贸易壁垒的进程正是如此。”[7]122 鉴于完全统一各成员国私法制度尚不现实，服务自由原则能否延伸适用于各成员国与跨境金融服务活动有关的强行性私法规则，便成为了司法实践无法回避的一个挑战。
实际上，欧洲法院早在1974年Koestler案28 的判决中就已经考虑了这一问题。在该案中，原告是一家注册机构位于德国斯特拉斯堡的法国银行，被告是一名侨居法国的德国公民。根据被告的指令，原告为其在巴黎证券交易所从事旨在博取股票价差的投机性交易，由此产生的收益和损失均计入专门为其开立的账户中。后来，被告返回德国居住，并拒绝偿付因投资损失造成的巨额透支。为此，原告向德国波恩地方法院提起诉讼。受诉法院裁决认为，根据《德国民法典》的有关规定，本案中的投资服务合同属于具有赌博性质的无效合同，服务提供者无权要求客户偿付由此产生的债务。当事人提起上诉后，科隆地方高等法院请求欧洲法院就《德国民法典》的有关规定是否违反《罗马条约》第59条和第60条 29作出先行裁决。当时，《罗马条约》关于服务自由的规定仅仅适用于歧视性限制措施，而《德国民法典》中有关投机性交易合同无效的规定却是非歧视地实施的。因此，欧洲法院裁决认为，《德国民法典》的上述规定并不适用于服务自由原则。30 尽管服务自由原则的适用范围后来才扩展至成员国法中的非歧视性限制措施，但上述判决至少间接表明，成员国法中与跨境金融服务活动有关的强行性私法规则也必须符合欧盟基本法的有关规定。因此，全面分析成员国法中的强行性私法规范对服务自由的影响是非常有必要的。
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