四、适用服务自由原则的推理规则
如前所述,服务自由原则既可以适用于歧视性限制措施,也可以适用于非歧视性限制措施;既有立法依据的效力,又有直接适用的效力。在诉讼过程中,为了正确运用服务自由原则对案件所涉及的事实和法律问题作出客观的判断,欧洲法院必须遵循一定的推理规则(rule of reasoning)。本文拟结合Commission v. Italy案17 和Parodi案18 的判决说明这一推理规则的具体要求。
(一)对审理对象性质的认定
审理对象的性质是欧洲法院首先应查明的问题。Commission v. Italy案是欧洲委员会以意大利为被告提起的一个违反条约之诉,其审理对象属于歧视性限制措施。根据意大利法律的有关规定,只有经主管部门批准并在意大利注册为有限责任公司或者股份有限合伙企业的证券公司才能够从事可转让证券的交易活动。欧洲委员会认为,上述规定使得来自其他成员国的交易商无法通过设立分支机构或者代表机构的方式在意大利境内从事可转让证券交易活动。为了使其企业组织形式符合意大利法律的规定,它们必须负担额外的成本。因此,意大利法律的规定在表面上看似乎是非歧视的,但实际效果却是歧视性的。 19
Parodi案是一个普通的民事诉讼,其审理对象涉及了一项非歧视性限制措施。原告是一家在法国注册成立的不动产公司,被告是一家在荷兰注册成立的银行。原告向法国法院提起诉讼,请求确认与被告签署的一笔不动产抵押贷款合同无效,理由是在获得该合同项下的贷款时,被告尚未取得法国主管部门依法颁发的许可。根据法国法律的有关规定,只有事先获得了主管部门的许可,来自其他成员国的信用机构才能够在法国提供银行服务。后来,本案上诉至法国最高法院,后者遂提请欧洲法院对适用《欧共体条约》第49条的有关问题作出先行裁决。欧洲法院认为,法国法律的上述规定并没有在本国和其他成员国服务提供者之间歧视性地实施,因而属于非歧视性措施。20
(二)对特定措施合法性的认定
对审理对象合法性的认定是适用推理规则的第二个步骤。审理对象的性质不同,判断其是否合法的依据也有所不同。如前所述,服务自由原则可以直接适用于未经协调的限制措施。因此,欧洲法院应当根据该原则来认定此类措施的合法性。在Commission v. Italy案中,欧洲法院指出:“意大利法律要求来自其他成员国的交易商必须在东道国设立机构的规定当然限制了服务自由。”21
对于有关金融服务指令已经协调的限制措施,无论这些限制措施是歧视性的,还是非歧视性的,服务自由原则都不能直接适用。因此,欧洲法院都应当根据金融服务指令的具体规定来认定此类措施的合法性。在Parodi案发生时,《第一银行业指令》已经对各成员国有关信用机构许可标准的规定进行了局部的协调,但并未明确划分母国和东道国的许可权限。 22已经公布的《第二银行业指令》明文规定,对信用机构的许可事项排他地由该信用机构的母国主管部门负责,但该指令当时尚未生效。23 在这种情况下,仍然只能依据服务自由原则来判断法国法律要求其他成员国信用机构重新获得许可的规定是否合法。在此基础上,欧洲法院认为,法国法律中要求那些已经从其他成员国获得许可的信用机构必须重新获得许可的规定为这些机构在法国提供抵押贷款服务设置了障碍,从而限制了服务自由,是不合法的。 24
(三)对限制性措施合理性的认定
成员国法中限制服务自由的措施都是不合法的。但是,这些措施如果符合公共秩序例外或者共同利益例外,就会获得得以维持的合理性基础,从而得到欧洲法院的支持。从司法实践来看,如果特定歧视性限制措施符合公共秩序例外的要求并且是“必不可少的”(indispensable),就应当被认为是合理的。 25在Commission v. Italy案中,意大利政府辩称,本案涉及的歧视性措施有助于维护意大利的公共秩序,在客观上是合理的(objectively justified),因为只有证券交易商在意大利境内设立了总机构,意大利主管部门才能够获取必要的信息并进行有效的监管。对此,欧洲法院指出,意大利主管部门完全可以通过设定行政许可程序、要求提供担保或者建立监管合作安排等方式来确保监管的有效性。虽然意大利法律的规定有助于维护本国的公共秩序,但却不是实现这一目标所必须的手段,因而是不合理的。
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