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二、服务自由原则与设立自由原则的关系
在欧盟金融服务法中，设立自由原则是与服务自由原则相对应的一项基本原则，该原则以设立自由这一基本经济权利为核心，要求各成员国取消对共同体金融机构跨境设立分支机构的各种限制，其法律渊源是《欧共体条约》第43条关于“设立机构的自由”的一般禁止性规定。7 从立法方面来看，《欧共体条约》和金融服务指令都对服务自由原则和设立自由原则做了不同的规定。明确两者之间的界限能够为金融机构跨境开展业务活动提供一个明晰的法律框架，也有助于各成员国金融监管部门针对不同类型的跨境金融服务依法行使监管权力。
一方面，服务自由原则和设立自由原则的适用条件不同。从《欧共体条约》第50条规定8 的措辞和有关司法实践来看，服务自由原则适用于金融机构通过实体移动（physical movement）的方式在东道国提供的跨境服务，也适用于在没有任何实体移动的情况下直接提供的跨境服务。并且，在通过前一种方式提供跨境服务时，金融机构的实体移动必须是临时性的（temporary）。与此不同的是，设立自由原则的前提是提供跨境服务的金融机构在东道国境内设立永久性的（permanent）机构。这是服务自由原则与设立自由原则的本质区别。
另一方面，关于服务自由和设立自由的限制措施有着不同的表现形式。服务自由原则旨在确保金融机构能够在整个共同体市场上自由提供服务，设立自由原则旨在确保金融服务提供者能够在整个共同体市场上自由设立机构。因此，限制服务自由的措施应当是与特定类型金融服务相联系的“产品型规则”（product-related rules），例如有关金融产品结构和服务提供方式的规定等；限制设立自由的措施应当是与跨境金融机构设立和运营有关的“企业型规则”（enterprise-related rules），例如有关金融机构组织形式、营运资本、高级管理人员任职资格和股东身份的规定等。这些规则能够影响设立和维持跨境金融机构的决策或者跨境金融机构的组织结构和运营活动。
在实践中，为了正确理解服务自由原则与设立自由原则的关系，还应注意以下几个方面的问题：首先，虽然从《欧共体条约》的有关规定来看，适用于服务自由原则的跨境金融服务活动必须是临时性的，但这并不意味着金融机构不得在东道国境内建立用来提供服务的基础设施（infrastructure），如办公场所、电子设备等。在这种情况下，应当从持续性（duration）、常规性（regularity）、定期性（periodicity）和不间断性（continuity）等几个方面来综合判断有关跨境金融服务是否具有临时性的特征。 9
其次，如果金融机构为了规避在东道国设立永久性机构时应当遵守的职业行为规则（rules of professional conduct），在母国和东道国之外的第三方成员国设立机构而完全或者主要向东道国提供服务，那么上述情形构成了对服务自由原则的滥用，应当适用设立自由原则。但是，如果经位于第三方成员国的服务接受者主动要求，金融机构在其本国直接提供的跨境金融服务仍然适用服务自由原则。
再次，在通过在东道国设立的中介机构（intermediary）或者独立代表（independent person）提供服务的情况下，如果该中介机构或者独立代表获得了永久授权，能够代表有关金融机构向第三方当事人提供金融服务，并在所代表金融机构的管理和控制下开展业务活动，那么上述金融服务应适用设立自由原则。但是，这并不意味着该中介机构或者独立代表构成了有关金融机构的分支机构。根据欧盟金融服务指令的有关规定，分支机构是指在法律上构成金融机构组成部分的营业场所（a place of business）。 10事实上，中介机构有着独立的法律地位，不可能构成有关金融机构的“组成部分”。因此，该中介机构仍应遵守其设立地所在成员国有关专业活动的监管规定。
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