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走出立法更多反而秩序更少的悖境——《立法:理想与变革》代序

  立法不是万能的。在很多情况下,塑造社会秩序的核心力量是立法以外的因素。因此,即便是在一个法治非常发达的社会,无需法律的秩序仍然普遍地存在——这就是说,在任何一个社会,那种试图通过立法运动的方式将社会秩序完整地纳入到立法的控制范围的想法或者做法,都存在着一个不得不面对的风险,那就是立法被虚置甚或被嘲弄的风险——用埃里克森的话说,就是“由于各种各样的原因,立法对于社会的干预可能都是无用功。”[5]如果我们想真正主动地把握这个社会的整个秩序的话,最明智的做法不是匆匆忙忙地去多制定几部法律,而是“加深对社会控制系统中非法律构成部分的理解”。因为这种非政府规范是客观存在的,并且始终“随着人们追求自己利益的过程不断地重新塑造和改变自身。只要人类生生不息,只要社会的各种其他条件还会(并且肯定会)发生变化,就会不断产生新的习惯,并将不断且永远作为国家(只要国家还存在)制定法以及其他政令运作的一个永远无法挣脱的背景性制约因素而对制定法的效果产生各种影响。”[6]
  六
  迄今为止,或许法治的确是一种优良的生活秩序。但是,迄今为止我们并没有找到一个有说服力的证据向人们证明,那种无需法律的秩序就是一种悲惨的生活秩序。
  所以,立法应当是一项审慎的事业。当我们企望通过立法来塑造我们所理想的那种秩序的时候,我们应当怀着崇敬的心情,去考证那些发生在远离法制的世界中默默起着作用的那些非政府规则之所以发生效力的根由,以便使我们的立法对社会秩序的建构具有更多的助益,而不是相反。
  最后,让我们铭记哈耶克的铭言:“立法现象的出现……意味着人类历史上一种艺术的发明,即规定合法与不合法的艺术。在此之前,人们认为,法律是不能制定的,而法律只能作为某种本来就存在的东西来加以适用。根据这种观念,立法作为一种发明,就可能产生某种严重的后果,与火的发现或火药的发明所具有的那种严重后果一样。这是因为,越加强立法,人类的命运就会越依赖于法律。”[7]
  
【注释】 罗伯特·C·埃里克森:《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第354页。 
   
   转引自《余华作品集》之《活着》前言,中国社会科学出版社1995年版,转引自欧树军:《活着的法律》,载苏力主编:《法律书评》(第一辑),法律出版社2003年版,第35页。 


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