四、完善虚假广告治理对策的思考
虚假广告的治理是一个系统工程，笔者认为，应该从违法者、潜在违法者、消费者、执法机构等方面进行制度的构建和完善，具体的治理对策应该基于如何确定最佳的法律责任、如何应对执法资源短缺、如何提供充分有效信息等问题而展开。
（一）如何确定最佳的罚款责任
1．致害能力与责任轻重。罚款责任是虚假广告治理和预防过程中最主要的责任形式，在法律实践中最常用。罚款责任应该如何被确定？很显然的是，虽然影响因素很多，但最为关键的因素是虚假广告的致害能力及其危害结果。如果孤立地看问题，我们会对有关虚假广告的制度演变感到惊奇。为何会在私法规范之外演变出罚款等责任形式？重要原因是虚假广告的致害能力及其危害结果的演变，即虚假广告的负外部性的大小变化。从历史上看，广告的形式从早期的声响广告、幌子广告、灯笼广告、招牌广告等发展到现代的报刊广告、广播广告、电视广告、互联网广告等。早期广告的传播范围极窄，广告受众很少，且早期的商品结构相对简单，交易双方之间的信息不对称的情况并不严重，因此虚假广告的致害能力很弱；而现代广告由于其极为强大的传播能力，广告的受众极多；又由于现代科技对产品或服务的影响导致交易双方对交易标的的质量认定往往存在严重的信息不对称，这两个因素导致现代社会虚假广告的致害能力极强，而广告主在激烈的竞争中为低代价地获取更多交易机会，很容易发布虚假广告。在这种情势下，仅运用私法规范及其机制，虽也能使众多受害者的利益在事后得到补偿和回复，但这以大量的纠纷解决成本的发生为前提，也没有很强的事前预防功能。而数额较大的罚款则可以使现代社会虚假广告极强的负外部性内部化，从而预防虚假广告的产生。【3】因此，从动态的角度看，不同情势的虚假广告的责任主体所应承担的最优行政责任并非恒定，常有差异。
2．多种责任形式的配置。此处所研究的多种责任形式的配置并非民事、行政、刑事责任等的配置，而是专指各种行政责任的配置。通过配置能够使责任主体在近期利益与远期利益、物质利益与非物质利益等方面受到实实在在的损害。近期利益的损失主要通过罚款等责任形式；远期利益的损失表现为远期交易机会的减少，主要通过暂停广告发布（针对广告主）、贬损违法者的市场声誉而实现；物质利益的损失主要表现为金钱、财富的损失，非物质利益的损失主要通过信用制度的建设和实施或违法行为公示制度使违法者市场声誉贬损、降格等。这样的配置非常必要。因为不同类型的违法者对利益、声誉的追求是有差异的，有的主体只追求眼前利益，而不顾及远期利益和市场声誉；有的主体追求眼前利益，也追求中期利益，而不追求远期利益；而有的主体则不仅追求近期利益，也非常注重其良好市场声誉背后的远期利益。只有这样的责任配置给违法者带来的利益损害，才是绝大多数违法者所担忧的。这是在立法层面。在执法层面，也要尽可能地进行个别化的对待，虽然这会带来很大的执法成本。如对只追求眼前利益而不关注长远利益的人，贬损其名誉是没用的，因为他本身就不注重名誉，对其可处以相对更重的罚款等。
3．最优罚款责任的确定。最优的罚款责任应该如何确定？最优是相对于个案而言的最优，这种最优需要充分考虑到虚假广告的致害能力和危害结果。当然可以反映在立法层面；也可以在立法层面作出幅度性的规定，而由执法部门作出最佳的确定。不管作出何种选择，影响的因素没有差异。笔者认为，罚款的轻重需要考虑以下因素：第一，根据虚假广告的可辨认程度确定罚款的多少。越不易辨认真实性的虚假广告，应该给予责任主体越重的罚款。这是从致害能力上讲的，因为不易辨认的虚假广告的致害能力很强。第二，根据受害者的数量和受害程度确定罚款的多少。这是一个极其重要的标准。受害者越多，罚款应该越重；受害者的受害程度越深，罚款也应该越重。第三，根据广告发布次数确定罚款的多少。虚假广告发布次数越多，给予责任主体的罚款应该越重。因为次数越多，带来的负面影响越大。第四，根据广告可能的受众的多少确定罚款的多少。如周六的报纸广告可能有比平时多几倍的阅读者，因此应该对周六报纸中的虚假广告的责任主体处于相对更重的罚款。第五，确定罚款时的标准选择。标准的选择很重要。对媒体和广告经营者的罚款以广告收入为标准。对广告主的罚款以违法所得和广告费支出孰高为标准。《
广告法》第
37条的规定是存在问题的，它确定的罚款标准仅仅是广告费用，这对广告经营者和广告发布者自然没有问题，因为他们在虚假广告行为中的收入仅仅是广告收入；而广告主因虚假广告而带来的收入与广告费用没有必然的关联，可能是收入远远大于广告费用，也可能是收入低于广告费用，所以以广告费用为罚款的标准是不合适的。特别是在广告主因发布了极其“高明”的虚假广告而获得极多的交易机会，并进而获得几十倍于广告费用的利润的情形下，如仅仅对广告主处以广告费用5倍以下的罚款，还不足以达到使广告主无利可图的状况。因此笔者认为，对广告主的罚款标准以违法所得和广告费用孰高为妥。
