对虚假广告治理的法律分析
应飞虎
【摘要】政府对虚假广告的打击为何不力？从制度、执法资源、对虚假广告严重性的认识以及执法机构与媒体的关系等层面考察，可以发现问题的深层次原因。目前的制度变迁要处理好四个基本问题，即必须使违法者多种维度的利益受到损害，且强度适当；使所有责任主体都承担责任；治理过程中注重法律路径与非法律路径、传统路径与非传统路径的结合；注重对执法的约束与激励。目前应该找到最佳法律责任的确定路径、执法资源短缺的应政府对虚假广告的打击为何不力？从制度、执法资源、对虚假广告严重性的认识以及执法机构与媒体的关系等层面考察，可以发现问题的深层次原因。目前的制度变迁要处理好四个基本问题，即必须使违法者多种维度的利益受到损害，且强度适当；使所有责任主体都承担责任；治理过程中注重法律路径与非法律路径、传统路径与非传统路径的结合；注重对执法的约束与激励。目前应该找到最佳法律责任的确定路径、执法资源短缺的应对路径、使所有责任主体都承担责任的路径以及使消费者拥有充分、有效信息的制度路径。
【关键词】虚假广告；法律责任；执法资源；信息
【全文】
目前的虚假广告情势究竟有多严重？从国家工商总局近5年每季度发布的广告监测报告看，整体情势相当严重，近两年虽略有好转，但没有根本改变。如2001年10月对生活类报纸发布的广告监测显示，违法或涉嫌违法率为56.07％；2003年2月对广告量较大的报纸的广告监测显示，违法或涉嫌违法率为19.05％（不含分类广告）；2005年6月对广告量较大的报纸中的药品、食品、医疗服务、化妆品等广告的监测显示，违法率为31.31％。虚假广告的普遍存在对消费者、其他经营者、市场信息、媒体公信力等带来极大的负面影响。按理，这应该是政府重点打击的对象。从表面上看，政府对虚假广告的打击也有诸多举措，近几年我们常可见一个接一个类似于《
关于开展医疗广告专项整治工作的通知》的专项打击运动，但总是效果不佳，政府对虚假广告的—打击为何会不力？为何出现打击与违法并存的局面？对虚假广告的治理是否有较为有效的对策？这是本文试图要研究的问题。
一、对虚假广告治理不力的原因剖析
虚假广告的盛行是中国目前值得关注的社会现象，这种现象本身能折射出目前社会一些深层次的东西，如并不强有力的执法、诚信资源的严重缺乏、巨大利益诱惑下的行为失范等。
其中政府对其打击不力是导致虚假广告盛行的重要原因之一。我们的问题是：《
广告法》对虚假广告的法律责任有明确的规定，在《
广告法》的实施方面也有专门机构，一部由最高立法机构通过的法律，为何在虚假广告的打击方面几乎流于形式？这需要我们重点研究。通过观察、调查和分析，笔者认为，从制度、执法资源、对虚假广告严重性的认识以及执法机构与媒体的关系等层面考察，可以发现深层次的原因。
（一）从制度层面上看
在我国目前对广告进行规制的一般性规范主要有《
广告法》、《
广告管理条例》、《
广告管理条例施行细则》。《
广告法》自1995年2月起施行，《
广告管理条例》自1987年12月起施行，《
广告管理条例施行细则》（以下简称
《细则》）于1988年1月起施行，该
《细则》历经1998、2000、2004年三次修订。问题在于：与一般的法律体系不同，《
广告法》和《
广告管理条例》并不存在明显的隶属关系，因为《
广告管理条例》不是出于《
广告法》，而是在《
广告法》之前由国务院制定的。而后来的《
广告法》又没有宣布《
广告管理条例》必然失效。《
广告法》在附则中没有明确规定该法的解释主体，虽然工商总局也在对《
广告法》进行解释或制定细则，但工商总局也偏好于对《
广告管理条例》制定实施细则。问题的关键在于：工商总局制定的《
广告管理条例施行细则》在违法广告的法律责任设定方面基本上与《
广告法》中的规定不同，这种不同主要表现为设定了比《
广告法》轻得多的法律责任。而在对违法广告进行查处时，
《细则》是主要的处罚依据。这可以从工商总局在2005年9月28日以局长令形式公布的《关于按照新修订的{广告管理条例施行细则）调整有关广告监管规章相应条款的决定》中察知。至于《
广告管理条例施行细则》与《
广告法》在法律责任设定上的差异主要表现在：
