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国际证券监管的合作与协调研究(下)

  我国当前应加快立法步伐,尽快推出比较科学、合理的证券冲突规范。具体操作上,我们则可从以下两方面着手:
  (1)在立法体例上,根据我国对证券定性的习惯及冲突规范的规制传统,未来的国际私法典中如不设“公司”为专章,则宜集中列于债权部分。当然,因我国国际私法系统化的立法还非近期所能实现,所以,现实的做法是仿效已颁行的《海商法》、《票据法》,对《证券法》适时进行修订,在其中增设一些关于涉外证券法律适用的冲突规范。
  (2)在立法内容上,应借鉴世界各国的成功经验,对涉外证券法律适用的主要方面予以详列出来:①证券转让的条件、效力、持有人与转让人之间及其与第三人之间的关系,适用证券所在地法。②证券的法律效力、证券权利义务的产生、转移、消灭和生效,适用发行人属人法。③证券的发行、证券信息披露的范围与方式,适用行为地法。④国际证券有关协议(如认购协议、包销协议等),适用当事人合意选择的法律,但所选择的法律要与该协议有真实联系。⑤证券交易所业务合同,适用交易所所在地法。
  (二)适当扩充中国证监会的执法权力的范围和种类
  随着证券市场开放程度的提高及高科技手段的运用,跨境证券违法犯罪行为不仅数量日益增多,而且其复杂性和狡诈性日益增强,使监管机构对跨境证券犯罪的认定和处理的难度增大。各国法律的冲突障碍以及监管机构权利的限制,直接影响到对证券犯罪分子的打击及证券市场正常运行的维护。实践证明,增强监管机构执法的权力非常必要。
  如上所述,与SEC等境外证券监管机构的权力内容相比较,我国证券监管机构在很多方面的授权是不足的,监管权力范围和种类过少。必须完善《证券法》相关法律法规,赋予我国证券监管机构—中国证监会准司法权:一是强制传唤涉案人员,当事人有意躲避即为违法的权限;二是申请搜查令的权限;三是直接起诉权;四是向法院申请强制令、破产令、清算令、执行令等权限。
  (三)拓宽我国证券监管国际合作与协调的途径和内容,建立全方位、立体型的监管合作与协调机制
  1、双边监管合作与协调方面
  (1)应对中国证监会与境外监管机构签订的谅解备忘录的内容进行完善,[47]增加有关信息共享的程序、使用信息方式的许可、保密要求等问题进行具体规定,以加强其可操作性。同时,应在谅解备忘录中增加对外资证券经营机构监管合作与协调的内容。此外,还应争取在谅解备忘录中尽量涵盖IOSCO发布的《谅解备忘录的准则》中所规定的十项原则内容。
  (2)我们应在充分利用谅解备忘录的基础上,通过构建我国司法部与证监会等各主管部门之间信息共享和合作机制,加强与境外司法机构的合作等途径,充分发挥司法互助条约在国际证券监管合作中的应有作用,以促使我国证券市场在法制化、规范化、国际化的轨道上稳步前进。
  2、多边监管合作与协调方面


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