第二、法律政治学之立场也无法为中国行政法学提供稳定的知识论证基础。直到今天,我们的理论还在很大程度上依赖于比较法的工具与抽象、静态地描述各种制度与概念。如信赖保护原则、正当程序原则、比例原则,这些作为价值进入到规范体系重要载体的行政法律原则,我们仍然停留在抽象描述的层次,对于如何适用、其如何通过司法裁判而获得客观性,如何用中国的经验与技术来表达和运用,则几乎没有研究。我们剥离规范与具体案件事实的研究造成的后果就是行政法学研究无法为司法提供更多稳定的、有说服力与指导性的中国学说与原理。比如我们至今没有稳定的关于行政法律规范中一般条款与不确定法律概念具体化的成熟理论,如《
行政诉讼法》中 “显失公平”概念的具体化理论;抽象行政行为与具体行政行为界分的解释方法;违背法律程序的法律后果的类型化处理方法;判定原告资格的一般方法与理论;判定《
行政处罚法》上“一事不二罚”的学说、《
行政许可法》上信赖保护的构成要件与适用条件的学说等,理论研究均不能提供稳定和成熟的成果。甚至对于什么是“行政主体”、“行政争议”、“行政行为”,我们也没有如德国行政法一般发展出成熟的理论解释并达成基本共识。而这都与法律政治学脱离规范的适用立场、静态描摹与生硬借鉴外国制度有莫大关系。
第三、法律政治学无法为中国行政法学提供可检验的知识体系。此种检验关键要在职业的司法活动与理论研究之间得以检验。法律政治学的立法定向立场提供的知识并不能在法律实践之中得到很好的检验,而学者们往往归结为“法律不完善,需要修改。”然而,问题在于我们根本无法一劳永逸的制定完美的法律,大面积的修改法律只能损害人们对法律的信任与预期,而赋予法律在适用过程中通过不断调适规范与价值,规范与事实而自我发展才是解决之道。法律政治学的立场造成法学家对法律实践者的疏离:立法定向的法学家对于法律适用的具体情况并不熟悉,也就无法从中萃取与总结出具有理论意义的信息,也不能敏锐的发现与整理司法者提出的富有智慧的理论,以完善某一个具体的法学知识。这样的结果是,由于规范本身的精确含义与适用方法无法得到有效的阐明,也就无法就某一个知识在学者之间以及学者和司法者之间达成基本共识,当实务经验早以突破立法定向立场所预设的那些规范,并形成自己的理由与原理时,理论界反映还颇为迟缓。比如《
行政诉讼法》规定的违反法定程序的行政行为必须撤消,但在司法审判中早有若干判决在区分与类型化不同的违法情况,而适用维持或撤消之判[23],理论界并没有为此种裁判提供成熟之理论,反而有损其立法研究成果的可接受性与可检验性。
可以说,中国行政法学的知识主要是由西方概念与本土立法产物所提供,虽然此是时代的必然要求,也快速推动了中国社会的观念更新与社会改良,但科学性不强导致这些知识无法进一步为立法与司法提供智力支持,知识本身也陷入种种分歧、矛盾、解释的随意性与缺乏权威观点之中,更很难将美好的价值真正通过法律的途径而落到实处。而法律教义学立场正是对行政法学科学性的提升、并最终有助于其实现政治抱负与使命。
三、确立实践的法律教义学之立场
(一)法律教义学的内涵
按照当代法律理论来看,法律教义学是法学具有科学性的最重要表现,也就是法律科学的基础研究进路。[24]从名称来看,英文世界里以legal dogmatics、doctrine of law,德文世界里以scientia iuris、Rechtswissenschaft、Rechtsdogmatik来指称[25]。
拉伦茨认为,狭义的法学就是法律教义学,乃指“以处理规范性角度下的法规范为主要任务的法学,其主要想探讨规范的‘意义’。它关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容,以及法院判决中包含的裁判准则。”[26]魏德士教授则认为,法律教义学则是一切可以在法律中找到的理论规则、基本规则与原则,也包括法学与法律实践为法律增加的理论规则、基本规则与原则。[27]
在知识范围上,阿列克西认为其包括:(1)对现行有效法律的描述;(2)对这种法律之概念——体系的研究;(3)提出解决疑难的法律案件的建议。[28]拉伦茨将法律教义学的工作概括为三项:解释法律;按照内在的法律制度的价值标准和思想尽可能发展法律;不断寻求用统一的视角诠释大量的法律资料,前两项是法学和法律实践尤其是司法——的共同任务,只有第三项是法学自己的任务。[29]阿尔尼奥则认为,法律教义学有实践功能和理论功能两个层次,前者是对有效法规范内涵之阐述与澄清,后者则是将澄清的法概念与法规范整饬为一个系统。[30]佩策尼克则更进一步指出,当代法律教义学的重要特征是在法律适用中负载价值,因此包括一系列活动,如论证、解释、甚至发展法律,体现为一系列的原理与理论,如侵权法上的过错理论、充分注意理论;法律渊源理论等等。[31]