“受三中全会精神的鼓舞,法学界开始研究行政法,呼吁加强行政立法、严格行政执法,并探讨在中国建立行政诉讼制度。截止1982年的这一时期,夏书章、张尚鹜、刘海年、常兆儒、陈春龙、周鲲、姜明安等在报刊上发表文章,为健全行政法制和建立行政法学鼓与呼。”[9]
正如学者的精确概括:在研究目的上主旋律是“为健全行政法制、加强行政法鼓与呼”、在研究策略是“运用的话语与政治密切结合,论证问题以政治正确为标准。”、在研究对象上则是“紧扣时政,紧跟权威,不断与时俱进”[10]
对规范的观察则主要由“立法法学”而完成,他们不但敏锐发现了中国行政法制于形式面的重大空缺与无法可依的事实,而且通过最为重要的学术研究手段“比较法观察”而直接观察与学习到国外行政法律制度的内容、结构、体例等等,并迅速通过翻译、写作等手段引入学术界并影响立法,其中主要表现就是将学术观察转化为立法参与。
同时,立法——规范预设定向的立场之下还衍生出法社会学和法政策学的研究方法:包括对现行法律规范的实际效力问题的观察,如社会接受程度,在现实生活中有何问题;如何提出更有效的制度手段以规范行政权力,如何针对社会与行政问题而提出更有效的公共政策等。前者的典型成果如1993年龚祥瑞主编的《法治的理想与现实:<
中华人民共和国行政诉讼法实施现状与发展方向调查研究报告>》(中国政法大学出版社)、2001年应松年、袁曙宏主编的《走向法治政府:依法行政理论研究与实证调查》(法律出版社);后者的典型则是近年来兴起的对政府管制理论的研究、对各种专门行政领域技术标准的研究与对一般公共政策学与行政管理学的研究,同时还包括对一些社会与行政重大问题的对策性研究[11]此种法政策学研究在研究方法上迥异于传统的政法法学与立法法学,而更多运用了社会科学的方法,强调行政法作为一种社会工具的预测功能与控制功能,此种研究实质上是以确保更高的立法质量与更有效的公共政策为目的,追求社会改良与社会控制的政治使命,从而是“立法法学”的延伸与进步,其背后体现的社会外部观察,宏观立法、政策制定参与的姿态仍然在法政治学立场之内。
第三、在对待规范本身的层面,法律政治学立场或者主张悬置对规范的讨论或者静态描摹规范的基本含义与实际效果。
早期的政法法学实际上取消了对法律规范的讨论,而直接从事实中解读出价值需求,当前的立法法学,尤其是此范式支配下的所谓诠释法学虽然有对规范性陈述(Norm proposition)的描述与对规范内容(Norm content)的文本解释,但也并不在意在法律规范之适用中来解释其具体含义。而立足于对策研究与实证研究的立法法学之支脉则更多是对法律实效的关注,对行为模式预测与指引的关注,从而在脱离规范的适用层面上走得更远。也因此,按照佩策尼克的理论,中国行政法学讨论的法律规范更多是一种预先设定的法律规范之“初步性材料”(prima-facie),即在没有经过适用之前,由立法者(包括参与立法的学者)在内容与效力上所预先设定的法律规范,而不是经过个案的裁判与适用,通过具体化价值并对事实进行处理之后的“经过完全道德考虑”的具有个案约束力与说服力的规范[12].
(二)“服从眼下的要求”: 该立场何以生成?
卡尔·施密特对于认识人文社会科学中的各种精神立场需要一种时间的尺度有深刻的论说:
“人们如果不意识到自己的文化和历史环境,就不能就文化和历史说出值得称道的话。一切历史的认识都是当今的认识。历史的认识从当今获得其锋芒和强度,确确实实是只服务于当今的,因为一切精神只是当今的精神,自黑格尔以来许多人都作如是说,而克罗齐讲得最为精辟…精神领域的一切的概念,只应从具体的政治生存中去理解,每一种文化和每一种文化时期都有其自己的文化概念。”[13]
事实上,中国行政法学采取法律政治学立场,并非完全是每一个研究者的知识兴趣所决定,转型中国的“具体的政治生存”与“特定的文化和历史环境”构成了对每一个在此之下的研究者的精神背景。
严格说来,中国行政法学者并非致力于欧陆意义上的“法学家之法”传统的开启,而是扮演着“为万世开太平”的传统策士与谋臣的角色。这实质上延续了自1840年以来,面对社会政治生活的紊乱与转型的政治事实,中国知识份子“救亡压倒启蒙”(李泽厚语)的心态与“基于功利之冲动(求治平),而非人文(求知)冲动开展学术研究”(林毓生语)的思路。“政法范式”虽然意识到了“行政法是一个长期以来被人们遗忘和误解了的法律部门和法律学科”[14],但实际上意不在以行政法学的规范性思维来条分缕析处理法律疑难与搭建科学之概念体系,形成具有独特与专门语言的学科。相反,从政治——价值奠基定向立场到立法——预设规范定向立场,其内在逻辑一以贯之:首先以语词为工具,确定学科地位与优先价值,继而发挥知识的意识形态功能与政治功能,寻找政治气候,不失时机地推动理想的政治生活秩序之形成(立法建制与完善)。虽然在具体策略上已不同于自五四运动以来以革命为主导工具的“救亡”之路,但在文化心理结构上仍然如出一辙:那就是要将知识分子心目中的那些普世价值与中国政治秩序的正当基础,如民主、法治、自由与人权等,通过学术产出与制度设计的双轨并行而产生改变社会的力量。此种精神状况与1815年欧洲各国从对法战争中挣脱出来后,面对“内政和外交中的病态”而急急追问“现状之正当性”的价值焦虑状况还真有几分神似呢![15]而德国理性主义法学家蒂堡呼唤通过立法来完成政治统一的大作不正是在这样一种精神状况下应运而生吗?!