正是有鉴于此,哈贝马斯将民主作为破解魔阵的利器和防止暴政的法宝。“在完全世俗化的政治中,法治国若没有激进的民主的话是难以形成、难以维持的”。[11]历史的教训一再昭示,没有民主的法律裸奔是“通往奴役之路”,丧失道德的政治裸聊是魔鬼的游戏。如果说血金赔偿是原始复仇的替代物,法律诉讼是民间私斗的替代物,那么,民主选举则是宫廷政变的替代物,议会的民主辩论则是街头对垒的替代物,而日常民主的意见表达则是周期性大规模群众运动或群体性抗议的替代物。因此,哈贝马斯把民主视作现代法治国[12]的现实之本和活水之源。他所主张的民主既不是雅典式的大众民主,也不是英国式的代议民主,而是两者的结合但又不是它们的简单相加。这种民主通过公共领域政治意见与议会政治意志的互动,形成民主的交往之流和交流之网,从而在生活世界与系统之间形成良性的民主循环。与议会民主相比,公共领域的民主尤为重要。它是民意的“蓄水池”,民权的“震荡棒”,民情的“传感器”,以及民声的“共振板”。在那里,公民可以运用交往理性和行使交往权利平等地进行交流,理性地进行沟通,自由地进行表达,大声地进行呼喊,从而把他们的意见和诉求直接输入议会,再由议会把它们加工成法律成品。显然,哈贝马斯所主张的民主既不同于自由主义的博弈式民主,也不同于共和主义的统合式民主,而是对两者的扬弃、整合和超越。这种民主源于交往理性的商谈原则,公民或议员在协商中求同存异而不失其个性,在沟通中存异求同而力求达成共识。在这种民主中,最为重要的不再是任何实体价值,而是商谈程序的合理性和理由的可接受性,其精义是通过程序产生实体,诉诸理由达成共识。它力求通过程序和理由避免民主的“异议风险”,但同时承认结果的可错性,并自身预设了自我反思、自我批判和自我纠错的机制和渠道。
相比之下,与哈贝马斯处于同代的卢曼和托依布纳则持论远没有如此乐观。卢曼认为,在功能分化的现代社会,为了降低管理的复杂性和避免不确定的风险,纵向形成的系统导控十分必要且不可避免。在现代大型复杂社会,各种系统早已把生活世界完全吞噬和彻底瓜分。每个系统在话语、组织和运作机制上自成一体和铁板一块。它们各自是一个自我指涉、自我描述和自我繁衍的自创生的体系。不同系统之间无法直接进行输入和输出的往来和沟通,彼此只是作为外在的“环境”而相互依赖。系统的自我调整不是取决于其他系统的直接影响,而是取决于系统本身自我观察和自我反思的机制对于外来信息的反应。法律系统的功能在于稳定人们的行为期待。它在规范上封闭,拒斥一切直接的法律信息输入,而只是借助认知上的开放来对外部的信息做出反应。按照这种思路,生活世界对系统的立法输入已无可能,公民自我立法的民主路径已经被系统筑起的铜墙铁壁彻底堵死。由此,人已经被系统所宰制,生活的意义已被系统的管理功能所吞灭,法律的合法性已被法律的合法律性所取代,在系统林立的现实“利维坦”面前和人类自己编制起来的系统魔阵中,自由的追求和人类解放的理想不过是海市蜃楼。[13]托依布纳虽然继承了卢曼的生物系统论,但是同时借鉴了哈贝马斯的某些理论。他虽然坚持法律系统是一个自创生系统,但同时承认系统之间的边界存有模糊地带,因而为系统之间的沟通预留了边界空间。他还承认系统之间存有某些”结构性的耦合”,从而为某个系统通过改变自己来改变其他系统从而实现“共同进化”提供了可能性。更为重要的是,他认为现代社会虽然受到了系统的切割,但仍然存有生活世界的公共空间。人们虽然无法进入系统和直接改变系统,但可以借助生活世界的公共平台,把民众的种种意见和要求予以表达,把现实中的种种不满和愤怒予以发泄,把社会中的种种苦难和压迫予以公布,通过震荡和呐喊引起更多人的共鸣和支持,从而刺激系统进行反思和做出调整。[14]实际上,马克思也十分看重人们在公共领域的呼喊和控诉,因为这会“让受现实压迫的人意识到压迫,从而使现实的压迫更加沉重;应当宣扬耻辱,使耻辱更加耻辱”[15]。哈贝马斯对于系统论视域的自创生法律观予以了严厉的批判,质疑把社会与生物简单类比的进路,反对只见体制化的系统而不见有血有肉现实之人的倾向,拒斥过分关注社会功能和结构而无视人的意义和心灵的偏颇。在哈贝马斯看来,仅仅冀望系统的自我反思和自我调整是远远不够的,必须寻求更根本的解除系统压迫之道,使人免受系统的宰制。
哈贝马斯冀望从人际主体互动的视域实现基本权利相互赋予,通过民主法治国的
宪法原则对于基本权利予以同构,再以这两者作为逻辑前提,释放出生活世界中潜藏的交往理性能量,激活公民被压抑的政治参与意识,经由民主程序产生合法之法。由此产生的法律是公民的自我立法,公民既是法律的承受者,又是法律的创制者,他们遵守的是自己制定或同意的法律,接受的是自己施加的禁则。这样,个人自由和社会限制的紧张就得到了实质性的缓解,人的身心一致性就得到了最大限度的维护。康德和卢梭虽然都提出了“自我立法”的命题,但不幸的是,康德从单体主体出发将其诉诸理性的“绝对命令”,从而使这一立意高远的命题成为空中楼阁;卢梭从伦理整体主义的伦理观出发,用笼统的“公意”取代了这个洞见深刻的命题,从而为“多数暴政”和“集体专政”预留了方便之门。在哈贝马斯看来,只有从主体互动的角度才能为公民“自我立法”找到现实的根基,只有从商谈论的民主程序中才能为公民的“自我立法”找到操作性机制。这种法律来源于交往理性,扎根于生活世界,生成于民主过程,得益于商谈理由的力量,因而它们不仅可以作为导控社会的制度,稳定人民的行为期待的规则,而且可以作为整合社会的媒介,把疏离的系统连接起来,把破碎的生活世界缀合起来,并把系统与生活世界联通起来,翻转系统对生活世界的宰制,使系统就范于生活世界的良性导控,使目的理性听命于交往理性的正常指挥。倘能如是,现代社会中的合法律性之法就可以转变为合法之法,即事实上有效之法就可以转变为规范上也有效之法。当代西方国家就可以超越形式法范式和福利法范式,从而在程序主义的法范式中,真正实现社会正义与个人正义的统一,从而在新的基础上做到同等情况同等对待,不同情况不同对待。在哈贝马斯看来,无论是法律与政治相分离还是政治的法律化与法律的政治化,无论是社会与国家相分离还是“社会的国家化”与“国家的社会化”,[16]都没有把握现代社会整合的关键,其根本出路在于法治的民主化与民主的法治化。