制度形成中的龌龊——马伯利诉麦迪逊案旧事之重提
黎四奇
【全文】
马伯利诉麦迪逊案（马案）揭开了美国历史上司法违宪审查制度的序幕，这更为我们的法学研究及茶余饭后的论法律中提供了一个“言必更称美”的坚实理由。历史总是伟大的，因为时光之流可以让后人在遗忘之中忘却不光彩的历史事件在人心口上留下的痛疼，或者变得对已成往昔的事件之麻木不仁。马案就说明历史有时总是喜欢以光环的形式展现于我们的生活之中，使人们能轻易地淡忘或漠视先人们为之曾付出的牺牲与代价。
事实上，若我们毫不留情地剥出该案背后蛰伏的阴晦，我们就发现美丽的事物有时也是污秽不堪的。如就马案来看，若依现在的司法正义来看，有以下几点是见不得阳光的：其一是违背了回避制度。马案的发生与马歇尔任职国务卿直接有关，马歇尔与本案存有重大利害关系。依据司法惯例，其在这样与自己有牵连的案件中必须回避，但事实恰恰相反；其二是最关键的是正义化身的大法官马歇尔并没有真正想维护马伯利的权利。据后来的学者的一些研究，并从马歇尔一贯的司法风格来看，只要马歇尔愿意，他完全可以对1789年《
法官法》第13款作出没有违宪的解释。更重要的是，联邦最高法院此前就曾依据过这一款向政府官员发出过训令并得到了执行。由此，无论是依据美国传统上遵循先例的原则，还是依据禁止悔言和合理依赖之说，马歇尔都可以依法秉公办事。然而，马伯里的权利被精明的马歇尔以轻描淡写的“本院无管辖权”给挡回去了。对此，一个合理的解释就是马歇尔从一开始起就打算牺牲原告（马伯利）权利，以在本就不利的政治态势下维护联邦党人控制的法院利益，及更为其本人以后的职业方便奠定基础；其三是判词的不合情理。为了党派利益及报复以杰弗逊为首的政府，马歇尔特意在判词上左拐右拐，以冗长的篇幅论证杰弗逊当局的行为非法性，而相比较之下用寥寥数语对可怜的马伯利说了声 “伙计，对不住呀，由于我对该案没有管辖权，是心有余而力不足”。其实，从司法判决的逻辑性与精炼来看，哪有那多废话，几句话就可以解决的事情，马歇尔他老人家为了达到政治目的而不惜洋洋洒洒几千言地尽说些不着边际的套词。当然，这绝不是因为他已老眼昏花了，其实意在于麻痹与考验政敌的耐性；当人们潜进制度的历史背景中与制度较真时，我们对理性的痴迷热情可能会受到迎头的一击。阵痛过后的清醒告诉我们的法律人，为了理解制度，不能只看到光辉的一面，真理性的理解标准就是我们必须将制度本身及其产出的时代背景在阳光下翻它个底朝天。
