三、关于工伤民事赔偿与工伤保险适用关系的立法对策和建议
(一) 现行立法下的对策
我国虽然自1951 年起就建立了工伤保险制度，但适用范围一直十分狭窄，实施对象仅限于国有企业和集体企业的职工。我国的现状是一部分职工纳入了工伤保险，其遭遇工伤或职业病后，可获得工伤保险待遇；另一部分未纳入工伤保险的职工遭遇工伤后，只能请求用人单位参照有关标准给予赔偿或通过民事诉讼进行索赔。笔者认为，在现行立法下，两种情形适用法律应当分别如下：
1. 未参加工伤保险的情形
按照现行立法及司法实践的做法，未参加工伤保险的职工遭遇工伤事故后，适用侵权行为法的规定，向用人单位请求工伤损害赔偿。但在认定用人单位侵权责任的归责原则上，我国不同法院的做法不尽相同，有采过错责任主义的，也有采无过错责任主义的，甚至同一法院前后判决理由也有发生冲突的现象。
笔者认为，在认定用人单位工伤事故的侵权责任时，应当适用
《民法通则》第
106 条第3 款之规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”即用人单位对工伤承担无过错赔偿责任，而不论用人单位对工伤事故存在故意还是过失。具体而言，可分为两种情况：(1) 若工伤职工无法证明用人单位有过错或造成工伤事故原因不明的，只要能证明伤害是工作引起的，即使用人单位没有过错，也要承担赔偿责任。在适用法律上援引
《民法通则》第
119 条关于赔偿范围的规定确定赔偿数额。(2) 若工伤职工能够证明用人单位对工伤事故的发生存在故意或过失的，则应当援引
《民法通则》第
106 条第2 款的规定，由用人单位承担过错侵权责任，损害赔偿不仅应当包括人身伤害的财产上损害，还可依据
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，根据过错的程度、损害的后果等因素确定精神损害赔偿。
2. 已参加工伤保险的情形
1996 年8 月12 日，劳动部在发布《
企业职工工伤保险试行办法》的通知中指出：1996 年全国已有25 个省、自治区的1100 多个市、县进行了工伤保险的改革，到1996 年底，要争取全国35 个大中城市按《企业职工工伤保险试行办法》实行改革，全国覆盖面要力争达到50 % ，到20世纪末，要有90 %以上的市、县实现改革。自此以后，已有越来越多的用人单位和职工参加到工伤保险中。对于这些已参加工伤保险的职工而言，存在解决工伤民事赔偿与工伤保险适用关系的难题。笔者认为，当前解决这部分职工工伤适用法律的问题应当坚持以下两个原则：
第一，优先适用工伤
保险法的规定。对于已参加工伤保险的职工，发生工伤事故后，应当首先请求工伤保险待遇的给付。虽然现代工伤赔偿机制已从一元机制发展为多元机制，但工伤保险作为主要和首要的赔偿机制乃是国际通行做法，民事赔偿则居于次要地位，仅是对工伤 保险赔偿不足的补充。我们应当充分认识到，工伤赔偿虽然有多种来源，但工伤保险给付在工伤赔偿来源中占据基础性和主导性地位。职工发生工伤事故后，应当首先适用工伤
保险法，按照有关规定获得工伤保险待遇，以确保工伤职工得到切实可靠、及时快速的补偿。
