立法，应推行广泛参与制而非回避制
姜明安
【全文】
据报道，重庆最近在立法改革方面推出重要举措：地方性法规、地方政府规章或政府重大规范性文件的起草（含评审、审查），凡与该立法项目有明显利害关系的部门、组织、单位或个人不得参与，而由立法部门将相应立法通过委托、招标等方式委托无利害关系的部门、组织、单位或学者、专家起草，或者由市政府法制办直接起草。此种举措被称为“立法回避制”。
重庆市为什么要推出“立法回避制”这种改革举措？据该市法制办负责人解释，主要理由有三：其一，旨在克服立法的部门利益倾向，消除政府立法中长期存在的“政府权力部门化、部门权力利益化、部门利益法制化”的痼疾；其二，借以推进立法公开，扩大公众参与，体现科学民主；其三，有利于借助各方面的经验、智慧，特别是借助专家、学者的知识优势和智力。
然而，立法是否真的应实行回避制？上述三点理由是否真的可为“立法回避制”提供理论和实践的支撑？
笔者认为，“立法回避制”和作为“立法回避制”根据的上述理由是值得商榷的。
首先，立法不同于行政和司法。立法的性质是制定人们普遍性的行为规范，规定人们在各种不同社会关系中的权利、义务，以确立各种共同体（国家是最重要的人类共同体）的运作秩序。为此，立法应最大限度地反映民意、集中民意和表达民意，而要使立法最大限度地反映民意、集中民意和表达民意，就必须保障人民最大限度地参与，保障各种不同利益群体、不同利益阶层的人民参与博弈。从而，越是有利害关系的群体、组织、单位和个人，在立法中越是应保证他们参与博弈的机会。否则，立法将是不公正的，将背离立法的本质：最大限度地反映各种不同利益群体、不同利益阶层的人民的利益和意志。因此，立法不应适用回避制，立法回避是荒谬的。而行政和司法则不同，它是公权力行使者将法律适用于具体的人和事，为了避免公权力行使者自己做自己的法官，以权谋私，故必须实行回避制。即使公权力行使者道德高尚，绝不以权谋私，但他们只要与自己所处理的相应事务有利害关系，就必须回避（而绝不能搞什么“举贤不避亲”），以维护行政、司法的外在公正形象和广大社会公众对行政、司法公正的心理认同。
其次，为克服立法的部门利益倾向，消除政府立法中长期存在的“政府权力部门化、部门权力利益化、部门利益法制化”的痼疾，需要采取的针对性措施恰恰应该是扩大参与和博弈，包括扩大各种不同利益群体、不同利益阶层的公众参与和博弈，也包括扩大各种有不同利益的政府部门和公权力机关的参与和博弈，而绝不应让所谓有利害关系的主管政府部门回避。就现代立法而言，在世界各国，无论是政府立法，还是议会立法，主管政府部门均发挥着非常重要的，且不可为其他部门、组织所替代的作用。因为现代立法涉及的专业技术因素越来越高，议会议员、政治家以及其他政府部门不可能具有相应主管政府部门所具有的专门知识、专门经验、专门技能。因此，现代立法，特别是涉及高专业技术因素的立法，应充分发挥主管政府部门的作用，而不能让相应主管政府部门回避。让主管政府部门回避、缺位是荒谬的。至于主管政府部门组织立法起草或参与立法起草可能在立法中渗入它们的部门利益，完全可能通过公众参与、其他部门参与、立法审查、审议机关审查、审议以及其他程序博弈机制制约。
