传统观点的另一个观点认为具体案件中的解决已经由立法机关规定在法律当中而且这只要法律仍然有效,则无论多久法律的涵义不会发生变化。解释者的角色就是机械地从源头寻求隐藏在法律中的答案。他们认为:“无论对错议会已经作出了它的决定,我们并不无对其加以改变的自由,”而无论现在的政策是什么。如果我们接受加达默尔的观点,即解释是文本和解释者视域的融合,则这种静态地预设显然是错误的。
3. 主客观二分法的错误
传统理论的另一个主张是它是根据客观的法律规范寻找自己的解释,而其他的理论是用自己的主观偏好取代立法者规定在法律文本中的意愿。这一观点的核心是一种主客观二元论。它认为非民选产生的法院不应用它自己所认可的主观偏好取代那些代表多数民主的立法机关规定在法律中的客观价值。必须选择恰当的解释方法以防止这种取代。加达默尔的理论则否定了这种二元论。在加达默尔,无论是法律文本还是解释者都不是解释的“客体”。如果存在客体的话,那是解释者和文本都需要寻找的真理。认为文本具有一个能够通过一定的方法加以揭示的先在意涵是对现实的歪曲。解释者因而并不受方法的拘束。拘束他的是这样一些前理解,诸如戒条的传统,先例,正在发生的事件以及他自己与文本之间的善意交流等。
应当指出的是加达默尔的诠释学并未能将反多数民主的困境完全排除在法律解释之外,这表明在加达默尔理论中存在的一个循环。虽然方法并不能拘束法律解释者,他却受到前理解,解释常规和文本本身的拘束。所有这些又受到我们社会整体预设的影响,即议会是最高的立法机关,只有议会能够制定和修改成文法。多数的解释戒条和其他的法律解释的常规也都承认议会的正式的最高地位,而这一预设,如同主张反多数民主困境的批评者所揭示出来的,可以被认为是一个法官在解释法律时的最基本的一个前见。
(二)批判性诠释学和法律解释中不正当的传统
加达默尔对于传统的尊重受到了哈贝马斯的猛烈抨击。哈贝马斯的“理想语言情境”(ideal speech situation)概念表明,我们的社会传统往往反映了一种压迫性的社会-经济结构,因为在这一传统的形成过程当中弱势群体的利益和意愿往往被忽略了,因此我们的解释者不能过多地迁就于传统,而应当对传统抱着一种批判的态度。在哈贝马斯的治疗式诠释学(therapeutic hermeneutics)中,解释者需要重建对话,使它能够将那些不应被排除的意见得到表达的机会。加达默尔认为他的诠释学能够至少部分地进行哈贝马斯所主张的批判式的治疗。但哈贝马斯式的、对传统直接的明确地重构并非加达默尔所主张的批判。因此在加达默尔的理论中存在一个悖论:加达默尔希望将他的理论植根于传统当中但对传统又进行批判性解读将导致传统与批判二者必失其一。尽管这是加达默尔理论中一个真正的紧张,但这并非致命性的,而且在法律解释中对于反多数民主困境的关注证明了他的内在的保守性是正当的:非民选产生、不向人民直接负责的法官并非处在一个对国家法律进行激进变革的最佳位置上。当然这并不意味着加达默尔式的法律解释在批判方面就无所作为。法官完全可以运用一些法律技术来协调加达默尔的不同目标,例如结合案件的某些特殊情况对法律文字进行限缩解释。
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