法律先例所具有的极端强烈的正确性的推定已经成为在近年来学术争论的一个中心问题,Scalia在美国最高法院的一系列案件中都主张减轻这一推定的强度。加达默尔诠释学所支持的是一种对于先例的反思性运用,因此并不必然反对推翻先例。如同法律本身一样,法律先例是一个应当服从于因时而变的动态解释的法律文本。尽管解释者对于先例如同对其他文本一样应当抱着一种善良意志,这种善良意志并不意味着要无视现实;时间和经验的推移会揭示先例中的错误预设,或者它们的有害结果。
总之,加达默尔诠释学提供了一个轻易不要推翻先例的理由:这些先例并不仅仅是或对或错的解释,它们是应当被加以解释和获得尊重的解释传统中的一部分。但遵循先例并不意味着使先例免受批评,因为诠释学距离的效果可以帮助我们对先例本身的真理性加以评判。因而加达默尔诠释学的一个有益结论是在处理先例是重要的问题不是是否应当推翻先例,而是对此先例是应当进行扩张性的理解(它的正确性经受住了时间的考验)还是限缩性的理解(正确性不是那么有坚实)。这实际上是对美国最高法院在过去的25年中对法律先例态度的一个重要洞见:当先例的结论或推理出现问题时,法院极少明确推翻某一个先例,而是对其进行限缩解释。
(2)法律解释的戒条
法律解释的戒条(canon,规则)是一个由一些适用于解释法律的简单的规则所构成的无序的集合。[41]关于戒条的一个悖论是它们既是有关法律解释的一般文献的基础,法院也不断地求助于这些戒条,但是它们却受到学者们的猛烈抨击。学术上的批评主要针对的是这些戒条的不确定性(在任一情形每一戒条都有一个与其适相反对的戒条),它们不能反映实际的立法意图,它们也经常是陈腐和偏私的。
对解释的加达默尔式的理解是把戒条看作一个重要的辩证法工具。如同加达默尔所指出的,解释总要依赖于一定的背景,一个规范或预设的视域。戒条是对起草过程、制度角色和公共价值的一般预设的公开(虽然并不完善)的表达方式,它们为法律解释的几乎每一个疑难案件构成了背景。这样,既然文本的制定和解释者在制定和解释时都潜在地意识到了相关的戒条并且受到了它们的影响,它们就提供了一个法律文本和法律解释者的视域之间的潜在联系。尽管这些戒条并不能为疑难案件提供确定的答案,但它们确实为考察提供了重要的路径。
解释的戒条为解释者和现在的解释者之间视域的联系提供了丰富的资源。然而如同对于法律先例一样,加达默尔诠释学对于机械地或者不具批判性地简单接受戒条抱着一种警惕的态度。
(3)立法史的作用
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