对于前面所论述的关于权限不行使的违法性的各种学说,进行诸如以下的评价。
首先,一般认为,裁量权零收缩论虽然具有要件明确而适用简单的优点,但是另一方面,也存在着不能考虑由于权限的行使而产生的不利益。这样的问题在涉及生命、健康这些其他任何东西都难以代替的利益被暴露于危险时,行使权限的另一方最好不要考虑经济上所受的损失。当行政权限的行使是为了保护财产等经济利益时,利益衡量的途径就按照应有的样子被拓展开了。对于公权力不行使要件欠缺说进行相同的评价也是妥当的。
裁量权消极的滥用论,在具体的状况下以各种各样的事情作为考虑的要素,因此具有能够灵活地引导出妥当的结论的长处。但是在其他方面则具有以下的难点。即是,存在着以行政的特定措施(权限行使)为焦点,而以该权限的不行使的违法性如何这样的问题设定为前提的难点(裁量权零收缩论和公权力不行使要件欠缺说在这一点上也是相同的)。但是,在不具有某一特定的行为的情形是不是违法,应该转换为不能阻止损害的发生而只好适应侵害的发生,这从法律上应该如何进行评价的思维方式[8]。假如以刚才的基本权保护义务作为前提,由于国家(行政机关)负有应该保护基本权益的义务,为了防止与基本权利有关的损害的发生,必须采取尽可能限制的措施。并且通常说来,采取特定的权限行使这样的一种措施不仅是采取“尽可能限制的措施”,同时也应包含行政指导的情报提供等措施。因此为了防止损害的发生,不是“应该做什么”,而是“不能做些什么”,或者是,有必要获知行政机关实际上所采取的措施是适当的。从这个观点来看,从发生侵害的可能性到发生侵害这个过程中必须调查行政协调的全过程,采取审查是否在某个地方存在合理的情形,是否具有防止侵害的发生的可能这样的判断结构。
如果把这样的判断方法应用于实际,在宅建业法事件里,直接发生侵害之前,虽然行政机关并没有行使停止营业、取消许可这样强有力的行政权限,此外,在结果上也不能防止侵害的发生。但是,行政机关并不是什么都不做,而是采取了行政指导、立入检查、新规契约禁止这些调解别的受害者与同行业者之间的利益的措施。于此,采用这些措施所完成的行政工作的妥当性即成为问题。最高裁判所这样评价到,基于另一方同行业者所受的不利益和现存的交易相关人所受的不利益的考虑,在X向S支付定金和中介费之前,行政机关没有采取停止营业等措施并不是显著地不合理。这也可以解释为,连续追问行政协调过程的合理性时,可判断其是合理的。最高裁判所以这样的判断为前提,认为行政的协调过程并没有违法,不能允许国家赔偿这样的请求。
在氯喹视网膜症事件中,发生侵害(服用氯喹药剂)之前,采取了要指示医药品等的规定、投用氯喹药剂时的注意事项的通知、“视力检查实施事项”的制定、送交,氯喹药剂的再评价作业等这些措施,但是没有采取取消承认制造等的强有力的措施,而由这些措施所完成的行政工作的合理性是存在问题的。昭和51年前,也可能存在着这样的评价,即由于氯喹药剂的有效性、有用性得到了医学上和药学上的肯定,所以不能取消对制造的承认。厚生大臣也行使了在那个情形下所应行使的权限,因此在行政的协调过程中不存在不合理的地方。但是,也会存在着这样的疑问:从昭和31年开始采取确认氯喹视网膜症的最初措施,即进行剧药•要指示医药品的指定到昭和42年3月之前,行政机关不能做些什么呢?根据记载于判例集的事实,这段时间中,事情的原委是不明确的,这是不言而喻的。假如在这段时间行政机关仅是袖手旁观的话,采取防止这种程度的侵害的发生是来不及的,只会加速侵害的发生,因此可以这么认为,行政协调是存在不合理的地方的。此外,根据最高裁判所的判决,从昭和42年开始对确保医药品的安全性进行整顿,到昭和42年3月之前的那段时间,即使没有采取任何措施也不能停止该整顿。
在粉尘病事件中,成为最高裁判所判断的对象的是,在昭和35年3月31日的时间中不行使权限的违法性。由于最高裁判所承认了该违法性,因此,没有必要审查在损害发生那一时刻行政协调过程的全体合理性。因此,最高裁判所的判断是对特定的措施(权限行使)命题,并责问其不行使的不合理性这样的一种判断,也可以看出其不是审查行政协调过程全体合理性的结构,但并不是积极的否定询问行政协调过程全体的合理性与否这样的问题。假设在昭和35年3月1日以前,在吸入了粉尘导致产生肺核的患者之间的关系中,行政协调的适当与否若作为一个问题的话,那么对于对于该时间以前的阶段而言,行政协调的合理性则应该是另一个问题了。
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