行政不作为在国家赔偿法上的违法性——行政的危险防止责任（风险注意责任）
桑原勇进
【全文】
本稿，对于行政法上所谓的行政危险防止责任，从行政权限的不作为和被害者之间的关系在什么样的情形下被
国家赔偿法评价为违法这样的观点出发，以最高裁判所诉讼的四个判例和案件（后面所记载的）作为材料，研究与这个问题有关的各种学说，和我个人的看法一并阐述。
一、反射利益论
从来，由于私人（包括法人）的加害行为而受到侵害的人，如果存在着这样的一个前提，即行政机关基于和被害者之间的关系而负有防止发生损害的义务，如果行政机关的不作为是违法的，受害人可以请求国家赔偿。这就是所谓的反射利益论。若根据反射的利益论，赋予行政机关权限的法律不具备保护受害人利益的宗旨，在这样的情形下，行政权限的不行使和被害者之间在关系上不能称为违法。该法律对于保护被害人的利益完全是因为别的宗旨的存在，这是不言而喻的。但被害人的利益与法律所要保护的利益不是没有关系的，即使存在着被害人的利益包含于法律所要保护的利益这样的情形，法律也仅是以保护一般的公共利益为宗旨，因而即使是不保护被害人的个体利益，行政权限的不行使还是不能称为违法的。克服这种形式的反射利益论，拓展被害人的救济途径，特别是对于后者（一般公共利益和被害人利益重合的情形），提倡一下这几种观点。
1、公共利益=个体利益的集成论。 其中一个理论是公共利益不是离开个人的个体利益而存在的，而是由个体利益堆积而成的[1]。这个理论在保护法律公共利益时，与保护构成这个公共利益的个体利益是相同的。若根据这个观点，在宅建业法事件、氯喹视网膜症事件、粉尘肺病事件、水俣病事件中，（关于国家责任的部分中）原告的利益不再是反射的利益了。（一般认为水俣病事件中关于县的责任的相关部分是反射的利益论）。
2、 公共信托论。 另外一个理论时，国民委托行政机关调整社会的利害对立关系，行政机关基于委托公务的国民应该负有履行公务的责任和义务，因此，根据行政机关任务的完成，国民得到的利益不是单纯的反射利益[2]。树立该理论时，与公共利益=个体利益的集成论被作过同样的解释。
3、 不行使行政权限=加害行为论。 还有一个理论就是，在裁量权具备了收缩为零的要件下（后面论述），行政机关防止发生侵害而特意不行使权限，这和行政机关因其自身的原因而产生的加害行为是一样的[3]。这个理论可以这样理解，行政机关不采取防止危险发生的措施和行政机关基于其自身原因而对被害者进行加害行为是相同性质的，因此，没有必要追究法律是否具有保护个体利益的宗旨。树立该观点时，以裁量权零收缩论为依据，在评价不行使权限是违法的场合时，由于反射的利益性被否定，因此，宅建业法事件、氯喹视网膜症事件、不具有反射的利益性，粉尘肺病事件、水俣病事件也不再具有反射的利益了。
4、 水俣病诉讼的最高裁判所判决。 水俣病诉讼的最高裁判所判决是这样判示的：法律（关于保全公用水域水质的法律第五条）以维持公众卫生作为行使权限的目的之一，该权限的行使以保护因水质的恶化会对其造成影响的周边居民的生命、健康为主要目的，因此行政机关应该行使行政权限。维持公众卫生理解为一般公共利益是很自然的，但是也可以解释为作为个体利益对其进行保护，否定了反射的利益性。在这里不再陈述相关理由。
同样的一个判决对于熊本县渔业调整规则，进行了更进一步意义的判断。即是，根据同一规则第40条第2项判定关于县知事的权限，条文上虽然以保护渔业（保护水产动植物的繁殖、管理渔业、确保渔业秩序）为保护目的（同规则第1条），但是保护摄取鱼贝类的人的健康也作为最终的一个目的，这样则否定了被害者的生命、健康上的利益的反射利益性。
二、不作为的违法性
制定行政权限的法律规定使用“能够”（能够规定）这样的用语的情形很多，行使权限的要件充足的时候未必是采用必须行使权限这样的书写格式。因此，产生了行政权限的不行使在什么样的场合应被评议为违法这样的问题，笼统地说有以下这些见解。
1、裁量权零收缩论。 在具备行使权限的要件的场合，以实际上是否行使权限为原则，行政机关被委托享有行政的自由裁量权，在保留一定的要件时，收缩该裁量权的范围，使之变为零，行使权限这样的决定则变成唯一的正确决定，这样的理论即是裁量权零收缩论。作为裁量权收缩为零的要件，也应包括以下这些条件：①来自生命、身体、财产的危险逼迫。②行政厅能预见到该危险（预见可能性）。③由于行使权限能够回避损害的发生(回避可能性)。④通常能够举出除了行使权限以外，没有能够回避损害发生的其他手段（补充性）。⑤国民对于行使权限的期待（期待可能性）。基于这个观点，在宅建业法事件里，虽然满足了②③的要件，但是由于不正当交易而产生的损害应根据当事人的注意来考虑回避的可能性的话[4]，若不具备④这个要件，则行政权限的不行使不构成违法。即使在氯喹视网膜症事件中，即使能够肯定具备了①②③⑤这些要件，但是最高裁判所以医师进行了适当的照顾义务事先表明能够防止侵害的发生的意图为前提，判定欠缺④这个要件，因此，不行使权限不构成违法。（理所当然的事，若从根据被害人的注意也难以注意到侵害的发生这个角度来说，是能够肯定④的要件是充足的）。在粉尘肺病、水俣病事件中，充分具备①—⑤全部的要件，不行使权限被判决为违法。
