为了解决工伤保险与工伤侵权赔偿的适用关系，最高人民法院于2003 年12 月发布的《关于
审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，其第
12条规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事责任的，告知其按《
工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事责任的，人民法院应予以支持。”实际上是“内外有别”即如果事故发生在企业内部，工伤职工只能依“取代模式”处理，即只能按
工伤保险条例规定处理，从而剥夺了工伤职工依“人身伤害”向雇主索赔的权利。但因第三方伤害造成的工伤，则可以采用“兼得模式”，同时依工伤和人身伤害获得双伤赔偿。但此司法解释招致了法学界的一片批评声，主要问题如下:
(1) 民事损害赔偿的数额高于工伤保险给付，尤其是关于非财产损害的精神抚慰金，受害职工不得向工伤保险机构提出请求，实际上剥夺了职工获得完全赔偿的权利。
(2) 目前许多用人单位并未参加工伤保险统筹，这些职工既未享受工伤保险待遇，又不能对用人单位提起民事赔偿，而只能先申请劳动仲裁，不服仲裁决定才能提起诉讼，经过漫长的诉讼后，最好的结果也只是比照工伤保险予以赔偿，若用人单位无力赔偿，仍将一无所获。
(3) 如果工伤事故系由第三人责任所致，受害职工可从工伤保险机构和侵权责任人处获得双重补偿。而对于雇主或属于同一雇主的其他受雇人的原因导致的工伤事故，则只能按工伤待遇赔偿。仅因责任主体不同，就有不同的赔偿结果，显失公平。
(4) 在取代模式之下，用人单位对工伤事故所负的责任仅限于支付保险费，实际上免除了用人单位的民事损害赔偿责任，因而起不到制裁民事侵权责任人的作用，也就未起到积极预防工伤事故发生的作用。
笔者认为，我国针对不同侵权行为人而采取了内外有别的立法方法十分不足取，而且规定得相当模糊，使当事人权利义务处于不确定状态。为此，笔者建议采用互为补充模式，即单一按工伤赔偿或单一按侵权民事赔偿应得的最高额为雇工所得赔偿；保险机构的赔偿额为最高额与侵权赔偿额的差额部分(不包括侵权精神损害赔偿部分)。受害职工可以选择先请求保险机构按工伤保险予以赔偿，社会保险机构在赔偿后即取得对侵权人的追偿权，该追偿权应仅限于社会保险机构支付给职工部分。如果社会保险机构的赔偿少于侵权损害的赔偿，则职工有权再向侵权人赔偿。受害职工也可以先选择向侵权人要求侵权损害赔偿，如赔偿不足或得不到实际赔偿时，受害人还有权向保险机构要求赔偿其差额部分。
