司法过程首先要使用的方法就是法律发现。需要指出的是，这里的法律指的是针对个案的法律，而不是由立法机关创立的体系性法律。由立法者所创设的法律，在法律适用者眼中仅仅是法官等发现法的地方，属于法律渊源的一种形式。（注：关于法律渊源的概念许多法理学教科书中认为，是指法律的表现形式。这种说法并没有错误，只是没有指明法律渊源理论的意义。在我看来法律渊源主要是指
法官法源，即法官等法律人发现法律的地方。对法律渊源形成的分类，只是为了发现法律的方便，并指出各种法律形式的级别效力，以便使法官等识别不同等级的法律效力。）我们把法律发现聚焦在如何寻找正当的个案裁判，发现针对个案的解决方式，成文法律只是解释该方法的适当论据。法官和律师在处理个案时，并没有与个案完全吻合的现成法律，成文法中不可能直接规定解决案件纠纷的详细法律。共性的法律与个案结合，必须有法官等主动性、能动性的发挥，没有法官等的谨慎思维，反映事物共性的法律不可能与案件自动结合。法官等处理案件，在弄清事实的基础上，必须进行针对个案的法律发现，那怕是进行简单的部门法识别、法规识别，其实也是进行法律发现的过程。当然，“法之发现不仅仅是一种被动的推论行为，而是一种构建行为。法之发现者一同进入行为过程。”（注：〔德〕阿图尔•考夫曼、温弗里德•哈斯默尔主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第146页。）对这一结论性意见，很可能会有部分法律实践者不以为然。因为在司法实践过程中，很多法官和律师似乎并没有经过法律发现，就已经知道有些案件应该适用什么样的法律。出现这种情况主要是由于许多法官是经过专业训练的，即使是有法官没有经过系统训练，但在长期的司法磨练中，也掌握了大量的法律和方法。因而，他们在听完许多简单的案件事实后，似乎并没有经过法律发现，却已经知道了关于该问题的答案。据此许多人认为，并不是在所有案件中都需要法律发现。但实际上，这种观点并不一定能站住脚。因为，部分法官的感觉可能与他们对法律特别熟悉有关。在现实生活中，有许多案件都是典型案件，人们对这些案件是如此熟悉，以致于似乎不用法律发现就能找到案件结果。因而，法律发现对他们来说似乎是多余的。现在的所谓司法热线148用的就是这种原理。但我们应清楚地知道，148这样的司法热线仅仅是一种普法性的工作，它据真正的司法过程还有相当的距离。我们认为，即使是法官在搞清事实的基础上，马上就能找到处理案件的条文，这本身也是一种法律发现。因为在现代社会，立法机关所创设的法律很多，但从没有哪一个法律规定在某一具体案件中适用哪几条法律。法官简单地确认适用哪几条法律本身就是法律发现的过程。
之所以要设定在司法过程中发现法律，有许多原因。其中最重要的原因就是反对法官造成法，实现法治的目标。美国法学家庞德说：“这既是因为人们认为法学家和法官只能发现法律而不能创造法，也是因为基于社会利益保障。稳定性和可预测性要求使法官或法学家适用法律时，要根据众所周知的技巧，根据现有的前提进行推理；第二个因素是努力使法律表达人们向往的永恒不变的理想。”（注：〔美〕罗斯科•庞德，唐前宏等译：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第8页。）但对司法过程的性质，美国大法官卡多佐的研究结论似乎是创造性。他认为，“与来自各方面的限制法官的规则之数量和压力相比，任何法官创新的权力都无足轻重……法官在某种程度上必须创新，因为一旦出现一些新的条件，就必须有一些新的规则。”“我们已经渐渐懂得，司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律，所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分。在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了。”（注：〔美〕卡多佐著，苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第85页和第105页。）但我们应清楚地意识到，卡多佐法官所处的美国法治已经走过了形式主义法学的初级阶段，先例的拘束力原则以及对成文法的严格解释原则已经成为法官生活的一部分。而在我国，大部分法官还没有经过概念法学的严格训练，离高水平的法官造法阶段还有相当的差距。另外，即使走过了法律形式主义的初级阶段，法官造法也是与人类关于法律的普适化方向相背离的，只要存在法治，就必然要求法律效力的普遍性。人类不可能回归到一事一法的个别调整阶段。但是，我们并不否认法官在发现法律时的创造性，这是法官开展其司法工作的前提。
面对个案，法官发现法律有三种情况：这就是明确的法律、模糊的法律和法律的空缺结构。我认为，面对明确的法律，法官可以直接把其作为法律推理的大前提，径直向判决转换；对模糊不清的法律则需要进行法律解释；对存在空缺结构的法律则进行漏洞补充。这其中：(1)在法律解释问题上可能会出现多解。因为只要有理解，人们总是在使用不同方式理解，因而只要有理解，理解便会不同。对不同的解释结果就需要进行法律论证，在各种不同的理解中寻求最好的理解，发现可以被接受的答案。(2)对法律进行漏洞补充属于法官造法的范畴。在这里，法官拥有较大的自由裁量权。因而对法官所补充的针对个案的法律，法官必须进行法律论证，以排除法官的任意载量行为。(3)在以上各种法律方法中，其实都存在着关于法律的价值衡量问题。法律论证过程的多数理由，都与法律的精神、价值有关系。因为法律价值问题是法官行为正当性的理论基础。上述即是我对法律方法依次递进关系的一种看法。
三、法律推理
法律推理是司法过程中必须应用的一种方法。法律推理是西方法学中的一个常兴不衰的话题，法学家也对法律推理进行了多种多样的定义。但近来关于法律推理的研究似乎有泛化的趋势。如王晨光教授说：“法律推理这一概念来自西方国家，它也被称为法律论述、法律论证或司法论证。”（注：王晨光：《法律推理》，清华大学当代中国研究中心、中国人民大学法律社会学研究中心印，第13页。）他还说：“法律推理的概念要比法律解释的概念广。这主要是因为：(1)法律推理包括解决法律争议或案件纠纷的整个过程。(2)法律推理包括除法律规范外的诸多其他因素，而法律解释则仅涉及法律规范的因素。”（注：王晨光：《法律推理》，清华大学当代中国研究中心、中国人民大学法律社会学研究中心印，第41页。）其实，法律推理是以法律规范为中心的推理活动，是对法律规范的推理过程，它的直接目标是推理结论，而法律论证仅是法律推理的准备工作。法律论证与法律推理是法律方法中的不同方法在法律推理中，推理占据着中心地位，合法性是其基本要求。关于这一点，我们应该区分司法活动中的推理形式与法律推理的区别。并非所有的推理都是法律推理。另外还有学者把法律推理与法律解释、漏洞补充放到一起进行研究，把法律推理分为形式推理与实质推理，似乎法律推理可以取代其他的法律方法，如我国著名的法理学教授沈宗灵先生认为实质推理有五种情况：(1)法律规定本身意义含糊不清时需要进行不拘泥于文字的对法律规定的实质内容、法律的精神或价值的解释。本文作者认为，对这种实质推理我们不如把其称为法律解释和法律论证。(2)在法律中对有关主题本身并无明文规定（由于事先未加规定或事后出现了难以预料的新情况，即现出了“法律空隙”），需要用实质推理加以填充（这实际上法律漏洞的补充）。(3)法律规定本身可能有抵触。(4)法律中可能规定两种以上可供执法者、司法者选择适用的条款。(5) 出现了通过所说的“合法”与合理之间的矛盾。（注：沈宗灵：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第346－347页。）我们认为，这种用实质推理把法律解释、法律论证、价值衡量等法律方法“一网打尽”的概括方式虽然不无道理，但不利于法律方法的深入研究。法律解释、法律论证、价值衡量以及漏洞补充，其实只是对法律推理大前提的确认，这里面虽不乏推理的运用，但很难称为法律推理。因为在推理前面加上法律的限制并不是任意之举，法律推理并不是指任何推理在法律领域中的运用，它仅意味着只要是法律推理，其大前提就应当是法律。
